StGH 2004/14
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09.05.2005
StGH
Urteil
Sprüche: - nicht vergeben -
StGH 2004/14
Der Staats- als Verfassungsgerichtshof hat in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 9. Mai 2005, an welcher teilnahmen: Präsident lic. iur. Marzell Beck als Vorsitzender; stellvertretender Präsident Dr. iur. Hilmar Hoch, Dr. Klaus Berchtold, lic. iur. Siegbert Lampert und Prof. Dr. Klaus Vallender als Richter sowie Esther Sele als Schriftführerin,
über den Antrag des Verwaltungsgerichtshofs (Antragsteller) in der VGH-Sache 2004/5 vom 26. Februar 2004 betreffend die Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Art. 52 Abs. 3 Gesetz vom 18. Dezember 1985 über das Gesundheitswesen (Sanitätsgesetz), LGBl. 1986 Nr. 12, (LR 811.01).
zu Recht erkannt:
1. Dem Antrag wird Folge gegeben. Es wird festgestellt, dass Art. 52 Abs. 3 des Gesetzes vom 18. Dezember 1985 über das Gesundheitswesen (Sanitätsgesetz), LGBl. 1986 Nr. 12, verfassungswidrig ist.
2. Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit dieser Gesetzesbestimmung ist von der Regierung gemäss Art. 19 Abs. 3 StGHG unverzüglich im Landesgesetzblatt kundzumachen.
3. Die Kosten des Verfahrens trägt das Land.
Sachverhalt
1.
Der Verwaltungsgerichtshof (im Folgenden: VGH) hat an seiner nichtöffentlichen Sitzung vom 25. Februar 2004 beschlossen, das Verfahren in der VGH-Sache 2004/5 gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b Gesetz vom 27. November 2003 über den Staatsgerichtshof (StGHG, LGBl. 2004 Nr. 32, in Kraft seit 20. Januar 2004) zu unterbrechen und die Frage der Verfassungsmässigkeit von Art. 52 Abs. 3 Sanitätsgesetz dem Staatsgerichtshof zur Prüfung zu unterbreiten.
2.
Dem Verfahren liegen im Wesentlichen die folgenden Tatsachen zu Grunde:
2.1
Dr. med. F, ..., A-xxxx S, führt in S eine Praxis und in X, ..., eine Zweitpraxis als Facharzt für Plastische Chirurgie. Hierfür verfügt er über eine entsprechende Konzession gemäss Art. 42 Sanitätsgesetz. Das Gesuch von Dr. F, zur Führung eines privaten Betriebes der Gesundheitspflege, nämlich einer Privatklinik für Plastische Chirurgie und Ästhetische Medizin, mit ihm als Leiter der geplanten Klinik gemäss Art. 51 Sanitätsgesetz wurde mit Verfügung vom 16. Juli 2003 von der Sanitätskommission mit der Begründung abgewiesen, es bestehe in Liechtenstein kein Bedarf an Leistungen der plastischen und wiederherstellenden Chirurgie, woraus folge, dass das Konzessionsgesuch gemäss Art. 52 Abs. 3 Sanitätsgesetz nicht bewilligt werden könne.
2.2
Gegen den ablehnenden Entscheid legte Dr. F bei der Regierung Beschwerde und, da die Regierung in der Folge nach fünf Monaten noch nicht entschieden hatte, Säumnisbeschwerde beim VGH ein.
2.3
Der VGH hat das Verfahren in seiner Sitzung vom 25. Februar 2004 unterbrochen, weil er Art. 52 Abs. 3 des Sanitätsgesetzes für verfassungswidrig hält. Er stellt dem Staatsgerichtshof einen Normenkontrollantrag auf Prüfung der Verfassungsmässigkeit der genannten Bestimmung. Der VGH sieht den Verstoss der fraglichen Gesetzesbestimmung in der Bedürfnisklausel. Er begründet das im Wesentlichen wie folgt:
Die Bedürfnisklausel verstosse gegen die in Art. 36 LV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit. Die Handels- und Gewerbefreiheit unterliege zwar dem Gesetzesvorbehalt, doch sei eine gesetzliche Grundlage noch keine hinreichende Voraussetzung für eine verfassungslegitime Einschränkung dieses Freiheitsrechts; erforderlich sei vielmehr ausserdem ein hinreichendes öffentliches Interesse, die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und die Respektierung des Kerngehalts des Grundrechts. Vor allem dann, wenn ein Gesetz objektive Zulassungsschranken aufstelle, d.h. solche, die der Betroffene nicht aus eigener Kraft überwinden könne, wie insbesondere bei Bedürfnisklauseln, sei ein Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit nur dann legitim, wenn hierfür besonders wichtige öffentliche Interessen sprächen und wenn keine Alternativen bestünden, um den erstrebten Zweck in einer gleich wirksamen, das Grundrecht weniger einschränkenden Weise zu erreichen. In den Materialien des Sanitätsgesetzes werde zur Begründung der Bedürfnisklausel gemäss Art. 52 Abs. 3 Sanitätsgesetz ausgeführt, dass damit das Überangebot von Akutspitalbetten und einer damit verbundenen Kostensteigerung im Gesundheitswesen entgegengewirkt werden solle. Der VGH vermöge jedoch nicht zu erkennen, dass private Spitäler, Kliniken und Heilstätten die Kosten des Gesundheitswesens notwendigerweise anheizten und deshalb eine Bedürfnisklausel gerechtfertigt wäre. Falls tatsächlich eine begründete Befürchtung bestehe, dass durch private Spitäler, Kliniken und Heilstätten tendenziell die Kosten des Gesundheitswesens anstiegen, könne man dem mit verschiedenen Auflagen oder sonstigen Massnahmen entgegenwirken. So zahlten die Krankenkassen ohnehin nur die tarifmässigen Kosten. Der Krankenkassentarif würde im Übrigen von der Regierung genehmigt oder werde von dieser verordnet, und zwar unabhängig davon, ob die Leistung von einem privaten oder staatlichen Betrieb erbracht werde. Die Bewilligung einer Privatklinik könne z. B. auch mit der Auflage verbunden werden, dass die Patienten auf allfällig fehlende Abdeckung der Kosten durch die Krankenversicherung ausdrücklich hingewiesen würden oder die Privatklinik einige bestimmt bezeichnete Leistungen, welche die staatlichen Betriebe erbringen, nicht anbieten dürfe, falls ansonsten die allgemeine Versorgung mit solchen Leistungen tatsächlich gefährdet wäre. Die Bedürfnisklausel verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip und habe keine genügende sachliche Rechtfertigung. Sie verstosse im Übrigen auch gegen den Kerngehalt der Handels- und Gewerbefreiheit, weil sie dazu führe, dass faktisch keine Privatklinik in Liechtenstein konzessioniert werden könne, da die gesamte medizinische Versorgung der inländischen Bevölkerung durch das bestehende öffentlichrechtliche Spital in Vaduz und die Vereinbarungen des Landes Liechtenstein mit schweizerischen und österreichischen Spitälern ausreichend sichergestellt sei. Folglich gäbe es denn auch keine Privatkliniken in Liechtenstein.
2.4
Der Staatsgerichtshof hat der Regierung gemäss Art. 18 Abs. 3 StGHG Gelegenheit zur Äusserung gegeben. Mit Schreiben vom 18. August 2004 hat die Regierung eine Stellungnahme zum Normkontrollantrag des Verwaltungsgerichtshofs eingereicht. Sie beantragt, der Staatsgerichtshof wolle die Bestimmung des Art. 52 Abs. 3 des Gesetzes vom 18. Dezember 1985 über das Gesundheitswesen (Sanitätsgesetz) bestätigen. Die Gründe werden im Folgenden dargestellt.
2.5
Die Regierung gibt zunächst aus ihrer Sicht die Rechtsmeinung des VGH wieder (Stellungnahme Ziff. 1) und zeigt dann auf, dass Art. 52 Abs. 3 Sanitätsgesetz in der Fassung von LGBl. 1986 Nr. 12 (nachfolgend Art. 52 a.F.) mit dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 22. 10. 2003 betreffend die Abänderung des Gesetzes über das Gesundheitswesen (Sanitätsgesetz; LGBl. 2003 Nr. 240) neu zu Art. 52 Abs. 2 Sanitätsgesetz (nachfolgend Art. 52 n.F.) geworden ist. Beachtlich ist nach Meinung der Regierung ferner, dass neu auch Art. 52 Abs. 1 Bst. d n.F. die Voraussetzung des öffentlichen Interesses an der Konzessionierung eines Betriebes der Gesundheitspflege statuiere und die Bestimmung des Art. 52 Abs. 4 a.F. ersetze (Stellungnahme Ziff. 2).
Ausführlich geht die Regierung sodann (Stellungnahme Ziff. 3) auf die Frage des öffentlichen Interesses an der Beschränkung der HGF durch eine Bedarfsklausel ein. Nach Meinung der Regierung ist das Gesundheitswesen kein marktwirtschaftlich orientiertes System. Es sei eine direkt sozialpolitisch motivierte Aufgabe des Staates, für die Schaffung eines funktionierenden, finanziell tragbaren und allen Bevölkerungsschichten zugänglichen Gesundheitswesens zu sorgen, die nur wenig Raum für eine marktwirtschaftlich orientierte Lösung lasse, da eine sozialverträgliche Grundversorgung der Bevölkerung unter dem Gesichtspunkt des gleichen und gerechten Zugangs zu notwendigen medizinischen Leistungen garantiert werden müsse und zwar auch dort, wo nicht kostendeckend bzw. gewinnbringend gearbeitet werden könne.
Im Gesundheitswesen könne der Markt nicht im gleichen Sinne spielen, wie bei einer normalen wirtschaftlichen Betätigung. Im Vergleich zur übrigen Marktwirtschaft finde im Gesundheitswesen keine eigentliche Wertschöpfung statt, welche per se eine kostendeckende Leistungserbringung ermögliche, sondern das Gesundheitswesen müsse aufgrund der Notwendigkeit der Gewährleistung der Grundversorgung durch staatliche Subventionen und Reglementierungen vor dem finanziellen Kollaps geschützt werden. Die Leistungserbringung erfolge daher nicht nach normalen marktwirtschaftlichen Kriterien. Ausschlaggebend sei hierbei die Tatsache, dass im Gesundheitswesen nur beschränkt von einer "natürlichen Auslese" bzw. vom Wirken von Angebot und Nachfrage gesprochen werden könne.
Es sei von einem asymmetrischen Markt auszugehen: Dies bedeute, dass der Patient nicht wie im normalen Wirtschaftsleben als bewusster und wahlfähiger Konsument, sondern als Laie angesehen werden müsse, der die Angemessenheit oder Notwendigkeit der ihm gegenüber erbrachten Leistung nicht beurteilen könne bzw. aufgrund der Sorge um seine Gesundheit in seiner Entscheidung eingeschränkt sei.
In der Folge bestimmten nicht Angebot und Nachfrage den Markt, sondern mit dem erhöhten Angebot werde erst die Nachfrage beim Patienten geschaffen. Dies aus dem Grund, dass wegen des (Über-)Angebots die Leistungen jederzeit und in beliebiger Menge beziehbar seien, und zum einen die Kosten durch das Versicherungssystem dem Patienten nur zu einem unbedeutenden Teil direkt angelastet bzw. transparent würden und zum anderen die Leistungserbringer durch den Ausbau der Kapazitäten dem Patienten schneller und z.T. unreflektierter Leistungen (bspw. Physiotherapie oder Massage) verschreiben könnten, als die medizinisch unbedingt notwendig oder bei geringerem Angebot überhaupt möglich wäre.
Das Zusammenwirken von versicherter Leistung und asymmetrischem Markt schaffe so eine Nachfrage, welche nicht durch die üblichen Mechanismen der Marktwirtschaft (bspw. Kaufkraft der Patienten, kostendeckende Leistungserbringung) reguliert werde, da sowohl auf der Seite des Leistungserbringers als auch des Patienten eine staatliche Subvention über das Gesundheitswesen erfolge.
Jede Angebotserweiterung sei somit für das Gesundheits- bzw. Gemeinwesen kostenwirksam. Die Verwendung der im Gesundheitswesen vorhandenen finanziellen Mittel müsse daher mangels funktionierender marktwirtschaftlicher Regulatoren in bedeutend grösserem Umfang als bei der wirtschaftspolitischen Lenkung durch den Staat reguliert werden können, da nur so sozialpolitische Ziele - an welchen marktwirtschaftlich mangels Gewinnaussicht naturgemäss wenig Interesse bestehe - angemessen verwirklicht werden können.
Eine Unterscheidung zwischen dem Bereich der OKP und der Zusatzversicherung müsse dabei nach Art. 18 LV nicht getroffen werden, da dieser keine "Minimalversorgung" statuiere. Wesentlich werde diese Unterscheidung nur in Bezug zum Anspruch auf Leistungsverrechung gegenüber den Krankenkassen, da die Leistungen der Zusatzversicherung auch ohne Kassenzulassung nach KVG abgerechnet werden dürften und diese Leistungen regelmässig höher vergütet würden (bspw. Privatabteilungen im stationären Bereich; hierin liege auch ein Hauptinteresse der Konzessionäre an der Errichtung von Betrieben der Gesundheitspflege).
Gemäss BuA 1984 (S. 35), führt die Regierung in der Ziff. 3.1 ihrer Stellungnahme aus, sei Art. 52 Abs. 3 a.F. in das Gesetz aufgenommen worden, da bereits zu diesem Zeitpunkt ein Überangebot an Akutspitalbetten in den meisten westlichen Industriestaaten bestanden habe. Dessen ungeachtet würden luxuriöse Privatspitäler errichtet, welche mit wohlhabenden Patienten Gewinne erzielten. Dies laufe aber dem Bestreben, die Kostenentwicklung im Gesundheitswesen nicht weiter anzuheizen und das bestehende Bettenangebot zu nutzen, diametral entgegen. Daher müsse die Konzessionierung an eine Bedürfnisklausel gebunden werden. Im Gegensatz zur Schweiz lägen in Liechtenstein auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art. 36 LV vor.
Die Vernehmlassungen hätten aber auf die (bereits damals) hochaktuellen Probleme der Gesundheitspolitik hingewiesen und Massnahmen gegen die zunehmende Ärztedichte und die Kostenentwicklung im Gesundheitswesen verlangt. Diese Anliegen verdienten höchste Beachtung und seien mangels normativer Kraft mit blossen Aufrufen ohne konkrete dirigistische Eingriffe nicht zu verwirklichen (a.a.O., S. 24 f.).
Anlässlich der Revision des Sanitätsgesetzes (LGBl. 2003 Nr. 240) sei - so argumentiert die Regierung in Ziff. 3.2 ihrer Stellungnahme - Art. 52 Abs. 3 a.F. in Art. 52 Abs. 2 n. F. überführt und somit das Festhalten an der Bedarfsklausel bestätigt worden. An Art. 52 Abs. 3 a.F. sei dabei aus dem Grund festgehalten worden, da die durch die Regierung im stationären Bereich abgeschlossenen Verträge Berücksichtigung finden sollten (BuA 43/2003).
Zum anderen sei aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse Art. 52 Abs. 1 lit. d eingefügt worden, welcher eine Konzessionserteilung an rein gewinnstrebige Betriebe ausschliessen solle (BuA 43/2003, S. 82; vgl. Art. 52 Abs. 4 a.F.). Während der Beratung im Landtag habe sich explizit die Frage nach der Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmung in Bezug auf die Handels-und Gewerbefreiheit gestellt. In der Stellungnahme der Regierung (73/2003) sei darauf hingewiesen worden, dass diesfalls wie bei jeder Interessenkollision eine Interessenabwägung vorzunehmen sei. In zweiter Lesung sei die Möglichkeit zur Diskussion des Art. 52 Sanitätsgesetz nicht genutzt und die Änderung angenommen worden. Somit sei das bereits in der Bedarfsklausel des Art. 52 Abs. 3 a.F. bzw. Abs. 2 n.F. enthaltene öffentliche Interesse nochmals explizit in Art. 52 Abs. 1 lit. d n.F. verankert worden.
Das öffentliche Interesse an der Bedarfsklausel des Art. 52 Sanitätsgesetz, so wird in Ziff. 3.3 der Stellungnahme festgehalten, liege somit primär in der Vermeidung eines Überangebots im Gesundheitswesen und der Verhinderung einer unkontrollierten und ungebremsten Kostensteigerung. Denn da der Markt im Gesundheitswesen aufgrund sozialpolitischer Interessen am Erhalt eines funktionierenden und tragbaren Gesundheitssystems nicht im normalen Mass spielen könne und das Gesundheitswesen selbst nicht kostendeckend arbeite, seien staatliche Eingriffe und Regelungen (Subventionen, Tarifabsprachen, staatliche Vorgaben etc.) unumgänglich, um eine nachhaltige Entwicklung und eine sinnvolle Verteilung der vorhandenen finanziellen Ressourcen zu ermöglichen.
Es liege somit im Gesundheitswesen ein klares öffentliches Interesse an der Regulierung der Berufsausübung bzw. der angebotenen Leistungen vor.
Die Bedarfsklausel des Art. 52 Sanitätsgesetz sei ein direkter Ausdruck dieses öffentlichen Interesses, da interessierten Leistungserbringern nicht eine uneingeschränkte Möglichkeit zur Erweiterung der in Liechtenstein angebotenen Leistungen der Gesundheitspflege ermöglicht werde, sondern der Ausbau des Liechtensteinischen Angebots vom tatsächlichen Bedarf und den bereits vorhandenen Kapazitäten abhängig gemacht werde, um ein weiteres kostenwirksames Ausufern der Leistungen zu verhindern:
- Zum einen trüge sie klar dazu bei, die vorhandenen Kapazitäten besser auszunutzen, indem für die Konzessionserteilung auf eine Versorgungslücke abgestellt werde, was wiederum kostendämpfend wirke;
- Zum anderen diene die Bedarfsklausel des Art. 52 Sanitätsgesetz auch dem Schutz der Grundversorgung der Bevölkerung. Denn speziell im Bereich der Grundversorgung resultiere die Kostensteigerung nicht nur direkt daraus, dass sich die Zahl der Anbieter erhöhe (s.o), sondern auch indirekt aus der gleichzeitigen Abnahme der Nachfrage bei den Grundversorgern, welche dennoch weiterhin in diversen Fachbereichen unabhängig von der Auslastung die Versorgung der gesamten Bevölkerung sicherstellen müssten (im speziellen sei die staatliche Grundversorgung auch dort aufrecht zu erhalten, wo der Zugang zu Privat- oder Spezialkliniken nicht allen Bevölkerungsschichten möglich sei). Dies führe aber zwangsläufig zu Doppelspurigkeiten in der Versorgung, welche wiederum zur ungenügenden Auslastung der vorhandenen Infrastruktur und wirtschaftlicher Doppelbelastung des Gesundheitswesens führe. Als Beispiel könne das Landesspital in Vaduz herangezogen werden, welches im letzten Jahr bei gleichem Aufwand noch eine Auslastung von 68.5% (S. 3 des Jahresberichts des liechtensteinischen Landesspitals) gehabt habe.
- Nicht zu vernachlässigen sei dabei in Bezug auf das öffentliche Interesse aber auch die Absicht des Gesetzgebers, rein gewinnstrebige Betriebe von der Konzessionserteilung auszuschliessen. Zwar sei dieser Aspekt erst mit der Revision des Sanitätsgesetzes (LGBl. 2003 Nr. 240) auch für inländische Leistungserbringer in Art. 52 Abs. 1 lit. d n. F. verankert worden, doch habe bereits Art. 52 a.F. aufgrund seiner Bedarfsklausel und des Abs. 4 eine diesbezügliche Einschränkung enthalten. Dies weil es nicht im öffentlichen Interesse liegen könne, wenn ein Leistungserbringer dieselben Leistungen, welche ihm auch aufgrund seiner privaten Konzession möglich wären, in der Rechtsform einer konzessionierten juristischen Person erbringe, nur um hierdurch Sozial- und Steuerabgaben zu sparen, während er selbst aufgrund seiner Tätigkeit vom Sozialsystem profitiere. Dies sei keinesfalls der Sinn einer Konzessionierung eines Betriebes der Gesundheitspflege.
Dass das öffentliche Interesse an der Erhaltung einer medizinischen Grundversorgung für alle Bevölkerungsgruppen und der Verhinderung eines Kollapses des Gesundheitswesens dabei sehr schwer wiege, müsse nicht weiter ausgeführt werden (Stellungnahme Ziff. 3.4).
In Bezug zur Wahrung des privaten Interesses einer juristischen Person an ihrer HGF aufgrund der Verweigerung einer Konzession zur Führung eines Betriebes der Gesundheitspflege müsse jedenfalls ein überwiegendes öffentliches Interesse angenommen werden.
Zum gleichen Ergebnis bezüglich des öffentlichen Interesses an der Erhaltung eines funktionierenden Gesundheitswesens komme - führt die Regierung in Ziff. 3.5 ihrer Stellungnahme aus - das deutsche Bundesverfassungsgericht in einem gleich gelagerten Fall.
Mit Urteil zu 1 BvR 491/96 vom 20.03.2001 sei in Bezug auf den grundsätzlichen Ausschluss über 55-jähriger Medizinalpersonen von der Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit gemäss § 98 Abs. 2 Nr. 12 SGB V folgendes festgestellt:
- Eine gesetzliche Krankenversicherung, welche Versicherungsleistungen weitgehend als Sachleistungen ohne direkte Kostenbeteiligung der Versicherten erbringe, tendiere nach Ansicht von Sachverständigen zur Kostenausweitung; die Bedarfsfeststellung und die Kostenkontrolle lägen nicht in einer Hand. Frage ein Versicherter Leistungen nach, definiere der Arzt den medizinischen Bedarf und erfülle ihn sodann (Rz 2; angebotsinduzierte Nachfrage);
- Durch das grundsätzlich einzelleistungsbezogene Vergütungssystem stiegen die Ausgaben auch mit steigender Zahl der niedergelassenen Ärzte. Auch wenn sich die Anzahl der Ärzte bis 1996 knapp verdreifacht hätten, so seien die Fallzahlen pro Arzt gleichwohl nicht gesunken, sondern gestiegen (Rz 3);
- Die Ausgaben der Krankenkassen pro Versichertem lägen umso höher, je höher die Versorgungsdichte an Ärzten sei (Rz 6). Der Zusammenhang zwischen steigenden Vertragsarztzahlen und steigenden Leistungen sei dabei durch den AOK-Bundesverband statistisch belegt worden (Rz 22). Der Gesetzgeber habe die Annahme des BVerfG, dass eine steigende Zahl von Ärzten keinen Einfluss auf die Ausgabenhöhe der gesetzlichen Krankenversicherung haben werde, mittlerweile als empirisch widerlegt erachtet, als Folge davon sei u.a. die Bedarfsplanung nach §§ 99 ff. SGB V erlassen worden (Rz. 45);
- Eingriffszweck und Eingriffsintensität (betroffen sei das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG) müssten stets in einem angemessenen Verhältnis stehen. Die Bewertung dieses Verhältnisses richte sich in Bereichen, in denen ein sehr allgemein gehaltenes Ziel durch eine Vielzahl von Massnahmen verfolgt werde, die unterschiedliche Rechtspositionen verschiedener Grundrechtsträger berührten, nach dem Mass der jeweiligen individuellen Betroffenheit (Rz. 31);
- Verfolge der Gesetzgeber jedoch ein komplexes Ziel - wie die finanzielle Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung - mit vielfältigen Mitteln, sei eine Massnahme nicht ungeeignet, weil die Betroffenen andernorts grössere Einsparpotentiale sähen. Auch sei eine bestimmte Massnahme nicht deshalb als nicht erforderlich anzusehen, weil es andere Mittel innerhalb des Systems gebe, die andere Personen weniger belasten würden (Rz. 31);
- Gerade im Gesundheitswesen habe der Kostenaspekt für gesetzgeberische Entscheidungen ein erhebliches Gewicht. Die Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung sei für das Gemeinwohl anerkanntermassen von hoher Bedeutung. Solle auch die Gesundheitsversorgung der Bevölkerung mit Hilfe eines Sozialversicherungssystems erreicht werden, stelle auch dessen Finanzierbarkeit einen überragend wichtigen Gemeinwohlbelang dar, von dem sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Systems und bei der damit verbundenen Steuerung des Verhaltens der Leistungserbringer leiten lassen dürfe (Rz 35);
- Bei der Ausgestaltung sozialpolitischer Ziele habe der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum dahingehend zu nutzen, dass er zum Teil gegenläufige Grundrechtspositionen vieler Personengruppen miteinander zum Ausgleich bringe (Rz 36);
- Mittels der sozialen Krankenversicherung werde auch einkommensschwachen Bevölkerungsteilen ein voller Krankenversicherungsschutz zu moderaten Beiträgen ermöglicht (Rz. 37);
- Das System der gesetzlichen Krankenversicherung sei jedoch so ausgestaltet, dass es in weiten Bereichen nicht durch Marktkräfte gesteuert werde. Die Preise für Güter und Leistungen seien nicht Gegenstand freien Aushandelns im Rahmen eines freien Wettbewerbs. Deshalb unterlägen die Leistungserbringer in höherem Masse den Einwirkungen sozialstaatlicher Gesetzgebung (Rz. 38);
- Staatliche Regulierungen des Berufsrechts eröffneten insoweit die Beteiligung an dem umfassenden sozialen Leistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung, das aus Beiträgen der Versicherten finanziert werde, von dem auch die Leistungserbringer profitieren würden und für dessen Funktionsfähigkeit der Staat die Verantwortung trage (Rz 38).
Die Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG sei aus diesen Gründen als nicht begründet angesehen worden (Rz 27).
Zum Vorbringen der fehlenden Verhältnismässigkeit und der Möglichkeit der Anwendung milderer Mittel bringt die Regierung vor (Stellungnahme Ziff. 4):
Der VGH bringe in seinem Normenkontrollantrag vor, dass die befürchtete Kostensteigerung auch durch Auflagen bzw. mildere Mittel abgewendet werden könne. Dies beispielsweise durch Hinweis
- auf die fehlende Kostentragung der Behandlung in der Privatklinik durch die Krankenkassen;
- Verbot der Erbringung bestimmter Leistungen wegen Gefährdung der allgemeinen Versorgung.
Die aufgeführten Auflagen seien jedoch untauglich.
Denn wie bereits zum öffentlichen Interesse aufgeführt worden sei, fährt die Regierung in Ziff. 4.1 der Stellungnahme fort, resultiere die Kostensteigerung im Gesundheitswesen nicht nur direkt daraus, dass die Zahl der Anbieter erhöht werde, sondern auch indirekt aus der gleichzeitigen Abnahme der Nachfrage bei den Grundversorgern, welche dennoch weiterhin sämtliche Leistungen der Gesundheitspflege anbieten und so die Grundversorgung der gesamten Bevölkerung sicherstellen müssten. Dies führe zu Doppelspurigkeiten in der Versorgung, welche wiederum zur fehlenden Auslastung der vorhandenen Infrastruktur und mangels Auslastung zu fehlenden Einnahmen und zur wirtschaftlichen Belastung des Gesundheitswesens führten. Dies sei gerade im stationären Bereich klar ersichtlich, da dort die fehlende Auslastung im gleichen Masse wie eine Belegung kostenwirksam sei.
Bereits aufgrund des steigenden Angebots sei daher mit einem Kostenwachstum zu rechnen, unabhängig davon, ob die zusätzlichen Leistungen ebenfalls im vollen Rahmen über die Krankenkassen abgerechnet werden könnten.
Darüber hinaus sei festzuhalten, dass die konzessionierten Leistungserbringer gemäss Art. 18 Abs. 2 und 3 KVG auch ohne Kassenzulassung einen gesetzlichen Anspruch auf Abrechnung von 50% der Behandlungskosten über die OKP besässen. Zusätzlich könnten durch konzessionierte Leistungserbringer ohne Kassenzulassung auch sämtliche Leistungen im Bereich der Zusatzversicherung erbracht und im vollen Umfang abgerechnet werden; gerade diese Leistungen seien aber im Bereich der stationären Behandlung wirtschaftlich interessant.
Ein Hinweis auf die fehlende Kostentragung sei daher überhaupt nur im begrenzten Rahmen des Art. 18 Abs. 2 und 3 KVG für 50% der Leistungen aus der OKP möglich. Dies sei jedoch keine Frage der Konzessionierung, sondern des fehlenden Tarifvertrages, auf welchen jeder Leistungserbringer hinweisen solle.
Wie ein solcher Hinweis die Kostensteigerung im Gesundheitswesen verhindern soll, sei dagegen nicht ersichtlich.
Mit allfälligen Auflagen befasst sich die Regierung in Ziff. 4.2 ihrer Stellungnahme. Eine Auflage im Sinne eines Verbotes der Erbringung bestimmter Leistungen sei im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 44 Sanitätsgesetz zwar denkbar, doch erscheine eine diesbezügliche Auflage unpraktikabel; sowohl für die konzessionierende Behörde, als auch den Konzessionswerber. Denn wesentlich an der Auflage sei - um der Argumentation des VGH zu folgen - der Ausschluss einer Konkurrenzierung der Leistungserbringer im Rahmen der Sicherung der allgemeinen Grundversorgung.
Eine derartige Auflage erscheine in Anbetracht der umfangreichen Dienstleistungen, welche im Rahmen der allgemeinen Grundversorgung garantiert werden müsste, als zu einschränkend und unverhältnismässig. Ferner müsste hierzu anlässlich der Konzessionierung erst definiert und eine konkrete Aufstellung erarbeitet werden, was zur allgemeinen Grundversorgung gehöre und welche Leistungen in welchem Rahmen durch den Konzessionswerber erbracht werden dürften. Dies käme aber einer eigenen Tarifregelung gleich.
Eine derartige Lösung sei sowohl organisatorisch als auch wirtschaftlich für beide Seiten unpraktikabel.
Weiter geht die Regierung auf das Problem der Verhältnismässigkeit ein (Stellungnahme Ziff. 4.3). In Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Bedarfsklausel des Art. 52 Sanitätsgesetz sei auch ein Vergleich mit der Konzessionierung natürlicher Personen anzustellen.
Natürliche Personen besässen grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Konzession (Art. 42 ff. Sanitätsgesetz). Die Konzession werde dabei im Gegensatz zu den juristischen Personen nicht an den Bedarf gekoppelt. Dieser finde erst im Rahmen von Art. 16b KVG für die Kassenzulassung Berücksichtigung. Ein gänzlicher Ausschluss von der Erbringung medizinischer Leistungen und der Abrechnung dieser Leistungen über die Kassen resultiere aber bei fehlender Kassenzulassung durch Art. 18 Abs. 2 und 3 KVG nicht (s.o.).
Im Gegensatz zu juristischen Personen bestehe somit für natürliche Personen unabhängig vom Bedarf ein Anspruch auf die Konzessionserteilung.
Diese Unterscheidung erscheine zwar auf den ersten Blick unverhältnismässig, doch lasse sie sich mit dem unterschiedlichen Leistungspotential einer juristischen Person erklären. Aufgrund ihrer Rechtsform sei es ihr nämlich mittels der erteilten Konzession möglich, Leistungen in ungleich grösserem Umfang zu erbringen, als dies für eine konzessionierte natürliche (Einzel-)Person möglich wäre, da sie sich einer umfangreichen Organisation samt angestellten Medizinalpersonen bedienen könne.
Würden auch die Konzessionen für juristische Personen uneingeschränkt erteilt, so hiesse dies aber, dass die Kosten (zumindest nach Art. 18 Abs. 2 und 3 KVG) im entsprechenden Masse aufgrund der grösseren Leistungskapazität überproportional ansteigen würden, zumal Betriebe der Gesundheitspflege vorwiegend im kostenintensiven aber lukrativen Bereich der stationären Behandlung (Privatpatienten und Zusatzversicherungen) tätig würden.
Aufgrund der marktwirtschaftlichen Orientierung privater Betriebe der Gesundheitspflege sei zudem davon auszugehen, dass aus Gründen der Gewinnoptimierung die kostenintensivsten bzw. nicht kostendeckenden Eingriffe den öffentlichen Anbietern überlassen würden, was durch den Verlust der "Querfinanzierung" kostenintensiver Behandlungen eine weitere Belastung des öffentlichen Gesundheitswesens darstelle.
Dem Gesetzgeber stehe, so wird in Ziff. 4.4 der Stellungnahme ausgeführt, ferner bereits in wirtschaftspolitischer Hinsicht in der Beurteilung der Frage der Verhältnismässigkeit eines Eingriffs in die HGF und der Verletzung der Substanz (Kerngehalts) des Freiheitsrechts, nach Rechtsmeinung des StGH ein erheblicher politischer Gestaltungsspielraum zur Verfügung (vgl. LES 1990, 47).
Umso weiter müsse der politische Gestaltungsspielraum in Art. 36 LV ("innerhalb der gesetzlichen Schranken") aber gefasst werden, soweit es nicht nur um die Verwirklichung der wirtschaftlichen Entfaltung, sondern um den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung bzw. die Erhaltung des Gesundheitssystems gehe (s.o). Die gesetzgebenden Organe sollten und müssten darüber hinaus ihre Massnahmen auch unter langfristigen Aspekten treffen. Sie besässen deshalb eine Entscheidungsprärogative: Es bedürfe eines Einschreitens des StGH als kontrollierendem Organ daher nur, wenn der Gesetzgeber den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum überschreite (Höfling, Grundrechtsordnung, S. 200 f.).
In diesem Sinne sei dem Gesetzgeber in polizeilicher Hinsicht im Gesundheitswesen ein weiter Spielraum einzuräumen, sodass nicht vorschnell von einer Unverhältnismässigkeit der Bedarfsklausel des Art. 52 Sanitätsgesetz ausgegangen werden dürfe, zumal der Gesetzgeber diese Bedarfsklausel auch mit der kürzlich erfolgten Revision (LGB1. 2003/240) als taugliches Mittel zur Kostendämpfung beibehalten habe.
Auf die Bedarfsklausel in anderen Jurisdiktionen bezieht sich die Regierung in Ziff. 4.5 ihrer Stellungnahme. Im Übrigen stelle eine Bedarfsklausel, wie sie in Art. 52 Sanitätsgesetz enthalten sei, auch in anderen Jurisdiktionen ein probates Mittel dar, um den Zugang von Medizinalpersonen zu beschränken. Generell könne dabei gesagt werden, dass Rechtsprechung und Lehre zum Schutz der Polizeigüter oder zur Verfolgung polizeiverwandter sozialpolitischer Ziele Eingriffe in die HGF zuliessen.
Als Beispiele könnten hier u.a. angeführt werden:
- Das bereits zitierte Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zu 1 BvR 491/96 vom 20.03.2001, in welchem bezüglich der Verhältnismässigkeit in Rz 31 und 35 ff. auf das durch den Gesetzgeber zu verfolgende komplexe Ziel verwiesen werde, aufgrund dessen ihm in sozialpolitischer Hinsicht zur Wahrung eines tragbaren und finanzierbaren Gesundheitswesens mangels marktwirtschaftlicher Regulatoren ein grosser Ermessensspielraum zukomme. Eine Massnahme (bspw. die Bedarfsplanung nach §§99 ff. SGB V) sei daher diesfalls nicht unbedingt als unverhältnismässig zu sehen, nur weil es allfällig andere Mittel im System gebe, andernorts grössere Sparpotentiale gesehen würden oder weil nicht alle Betroffenen gleichermassen belastet würden;
- § 10 Abs. 1 des österreichischen Apothekergesetzes (RGBl. 5/1907), der für eine Konzessionserteilung einen Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke fordere;
- § 32 Abs. 2 und 33 Abs. 2 des österreichischen Ärztegesetzes (BGB1. I 169/1998), die für eine Konzessionserteilung auf den Nachweis abstellten, dass die Bewilligungserteilung zur Aufrechterhaltung einer ausreichenden allgemein ärztlichen, fachärztlichen oder zahnärztlichen Betreuung der Patienten erforderlich sei;
- § 9 Abs. 3 und 4 des Gesetzes über Heil- und Pflegeanstalten des Landes Vorarlberg, wonach der Bedarf für eine Errichtungsbewilligung nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot durch öffentliche, private gemeinnützige und sonstige Krankenanstalten mit Kassenverträgen, im Hinblick auf die Einwohnerzahl im Einzugsbereich, für den die Krankenanstalt bestimmt sei, und die Häufigkeit der in Betracht kommenden Behandlungsfälle, im Hinblick auf die Verkehrslage, bei Errichtung einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums auch im Hinblick auf das bestehende Versorgungsangebot durch niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen sowie bei Errichtung eines Zahnambulatoriums auch im Hinblick auf das bestehende Versorgungsangebot durch niedergelassene Dentisten mit Kassenvertrag zu beurteilen sei. Ein Bedarf sei dann nicht mehr anzunehmen, wenn die dem Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot entsprechende Versorgung bereits ausreichend gesichert sei;
Diesbezüglich sei auch auf Ziff. 6 ff. des Urteils des österreichischen VfGH zu B2487/95, B2783/96, B2878/96 vom 12.06.1997 zu verweisen, in dem über die Verfassungsmässigkeit des § 9 Abs. 4 des Gesetzes über Heil-und Pflegeanstalten des Landes Vorarlberg und der Delegationsnorm des § 3 Abs. 2 lit. a Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz erkannt worden sei.
Weiter angeführt werden von der Regierung Art. 39 Abs. 1 lit. d CH-KVG, wonach Spitäler und andere Einrichtungen nur zuzulassen seien, wenn sie der Bedarfsplanung entsprächen und Art. 55a CH-KVG, wonach die Zulassung bestimmter Leistungserbringer (natürliche Personen) für Tätigkeiten zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung für eine bestimmte Zeit von einer Bedürfnisklausel abhängig gemacht werden könnten (diesbezüglich sei zu beachten, dass die Bedürfnisklausel für natürliche Personen zeitlich beschränkt ist, im Gegensatz zur Regelung bei den juristischen Personen nach Art. 39 Abs. 1 lit. d CH-KVG).
Zusammenfassend - folgert die Regierung in Ziff. 4.6 ihrer Stellungnahme - könne gesagt werden, dass die Bedarfsklausel des Art. 52 Sanitätsgesetz ein anerkanntes und verhältnismässiges Mittel zur Eindämmung der Kostenexplosion im Gesundheitswesen darstelle und die Kriterien der Eignung, Notwendigkeit und Zumutbarkeit erfülle.
Die durch den VGH dargestellten Auflagen, mittels welchen durch ein gelinderes Mittel die Beschränkung der HGF verhindert bzw. reduziert werden solle, vermöchten nicht zu überzeugen. In Anbetracht der Schwierigkeiten des Gesetzgebers, eine adäquate Lösung für das Problem der Kostensteigerung zu finden, sei dies auch nicht weiter verwunderlich.
Bei der Beurteilung der Verfassungskonformität der Bedarfsklausel des Art. 52 Sanitätsgesetz sei ferner auf den gesetzgeberischen Spielraum und die schwierige und spezielle Situation im Gesundheitswesen Rücksicht zu nehmen, sodass aus sozialpolitischen Gründen im öffentlichen Interesse auch nicht vorschnell von einer Unverhältnismässigkeit der Bedarfsklausel ausgegangen werden dürfe.
Schliesslich kommt die Regierung in Ziff. 5 ihrer Stellungnahme zum Vorbringen der Verletzung des Kerngehalts der HGF:
Art. 36 LV bestimme, dass Handel und Gewerbe innerhalb der gesetzlichen Schranken frei seien.
Der Kerngehalt der HGF werde durch den StGH in ständiger Rechtsprechung dann als nicht verletzt angesehen, wird in Ziff. 5.1 der Stellungnahme ausgeführt, wenn das Institut der HGF an sich überhaupt nicht an Substanz verliere oder wenn der Eingriff nicht so weit gehe, dass das Freiheitsrecht in seiner Substanz beeinträchtigt werde, oder wenn die Beschränkung die freie Gewerbeausübung nicht zentral treffe, wohl jedoch dann, wenn ein gesamter Berufsstand oder zumindest ein grosser Teil davon in seiner Tätigkeit beschnitten oder die Tätigkeit überhaupt verboten würde (vgl. u.a. LES 2003/3).
Zu beachten sei aber, fährt die Regierung in Ziff. 5.2 ihrer Stellungnahme fort, dass sowohl aus Art. 36 LV als auch aus der Kernbereichsdefinition des StGH hervorgehe, dass der Verfassungsgeber und der StGH bei der Handels- und Gewerbefreiheit primär von einer "gewerblichen" bzw. marktwirtschaftlich orientierten Betätigung ausgehen würden.
Gerade diese Ausgangslage führe jedoch vorliegend zu einem Problem betreffend der Definition des zu schützenden Kernbereichs: In Bezug auf die wirtschaftliche Betätigung der Medizinalpersonen im Bereich des Gesundheitswesens müsse der Kerngehalt der HGF aufgrund des gänzlich anders gelagerten öffentlichen Interesses an ihrer Tätigkeit (s.o.) anders definiert werden, als bei rein marktwirtschaftlich in Industrie, Handel und Gewerbe tätigen Personen, die von wirtschaftspolitisch motivierten Eingriffen betroffen sein könnten.
Das Gesundheitswesen bilde als arbeitsteiliges Konglomerat verschiedenster Leistungserbringer im ambulanten und stationären Bereich ein komplexes Gebilde, welches jeweils im Ganzen betrachtet werden müsse, um die Auswirkungen von Veränderungen im System bzw. den Wegfall einzelner Fachbereiche beurteilen zu können. Denn es handelt sich dabei eben nicht um einen sich selbst tragenden und gewinnorientierten Zweig der nationalen Marktwirtschaft, welcher in autonomer Handlungsweise selbst für sein Fortbestehen im Sinne des wirtschaftlichen Fortschritts verantwortlich sei und dessen Florieren oder Niedergang eine blosse Frage des privaten Interesses an der erbrachten Dienstleistung seien.
Im Fall des Gesundheitswesens gehe es vielmehr um die sozialpolitisch motivierte staatliche Aufgabe der Erhaltung eines funktionierenden und finanziell tragbaren Gesundheitssystems, welches neben alltäglichen auch seltene Behandlungen unabhängig von der Kostendeckung bzw. der Gewinnspanne abdecke. Dass dies nur wenig Raum für eine privatwirtschaftlich orientierte Tätigkeit lasse, um eine sozialverträgliche Grundversorgung der Bevölkerung unter dem Gesichtspunkt des gleichen und gerechten Zugangs zu allen notwendigen medizinischen Leistungen zu jeder Zeit zu garantieren, sei offensichtlich.
Durch diese Garantie des Zugangs zu notwendigen medizinischen Leistungen werde jedoch, wird in Ziff. 5.3 der Stellungnahme fortgefahren, die autonome Entwicklung eines marktwirtschaftlichen Regulatoriums verhindert, da das liechtensteinische Gesundheitssystem im Ganzen gesehen nicht kostendeckend arbeite und somit von staatlicher Unterstützung bzw. Subventionen abhängig sei, um weiterhin im gewohnten Masse Leistungen anbieten zu können.
Ursächlich hierfür sei, wie oben bereits dargestellt, u.a. der asymmetrische Markt, welcher aufgrund des festen Glaubens der Konsumenten an die Notwendigkeit der erbrachten Leistungen in Verbindung mit einem fixen Tarifsystem u.a. das marktwirtschaftliche Regulatorium von Angebot und Nachfrage i.S. einer angebotsinduzierten Nachfrage einseitig zu Gunsten der Leistungserbringer verschiebe.
Die Verwendung der im Gesundheitswesen vorhandenen Ressourcen - im Speziellen die verfügbaren Leistungen und finanziellen Mittel - müsse aus diesem Grund in bedeutend grösserem Umfang als bei der wirtschaftspolitischen Lenkung durch den Staat selbst reguliert werden, da nur so die verfolgten sozialpolitischen Ziele - an welchen in der freien Marktwirtschaft naturgemäss wenig Interesse bestehe - unter nachhaltiger Verwendung der Ressourcen angemessen verwirklicht werden könnten.
Aus diesen Gründen könne die HGF und deren Kerngehalt für Medizinalpersonen nicht im gleichen Sinne ausgelegt werden, wie für privat- bzw. marktwirtschaftlich in Industrie, Handel und Gewerbe tätige Personen, welche keine derart direkte Funktion im Rahmen einer expliziten staatlichen Aufgabe (Art. 18 LV) und im öffentlichen Interesse erfüllten (Stellungnahme Ziff. 5.4).
Dies sei durch den StGH bereits in seinem Urteil zu StGH 1989/3 (LES 1990, 45) angetönt worden, als er in Bezug auf Art. 5 Abs. 1 DStVG i.d.F.v. LGB1. 1960/20 (Ausschluss juristischer Personen von der konzessionspflichtigen Stellenvermittlung) zur Verletzung des Kerngehalts der HGF festgehalten habe. Nach der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs sei ein Grundrecht nämlich dann in seiner Substanz betroffen, wenn ein gesamter Berufsstand oder zumindest ein grosser Teil davon in seiner Tätigkeit beschnitten oder die Tätigkeit überhaupt verboten würde. (...) Da es sich bei einem grossen Teil der unternehmerisch tätigen Rechtssubjekte nicht um natürliche, sondern um juristische Personen handele, bedinge deren Ausschluss von einer bestimmten gewerblichen Tätigkeit zwangsläufig immer auch eine Verletzung des Kerngehalts der Handels- und Gewerbefreiheit, sofern nicht besonders triftige Gründe, wie sie insbesondere bei Ärzten und Anwälten vorlägen, eine derart weitgehende Massnahme rechtfertigen. Der StGH habe somit bereits in LES 1990, 45 die grundsätzliche Notwendigkeit erkannt, im Medizinalbereich juristische Personen von der Konzessionierung ausschliessen können zu müssen und die Zulässigkeit aus besonders "triftigen Gründen" als gegeben angesehen.
Solche Gründe lägen gegenständlich aber vor, wie bereits ausgeführt worden sei.
Der Kerngehalt der HGF könne daher in Bezug auf Art. 52 Sanitätsgesetz nicht gleich definiert werden, wie dies für Tätigkeiten in Industrie, Handel und Gewerbe durch den StGH in ständiger Rechtsprechung (s.o.) getan werde.
Auch diesbezüglich könne wiederum , ergänzt die Regierung in Ziff. 5.5 ihrer Stellungnahme, auf das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zu 1 BvR 491/96 vom 20.03.2001 verwiesen werden, worin das einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit für Medizinalpersonen dahingehend spezifiziert worden sei, dass im Allgemeinen ein Eingriff zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut vorliegen müsse (Rz. 30). Zur weiteren Begründung sei dabei auf das durch den Gesetzgeber im Gesundheitswesen zu verfolgende komplexe Ziel verwiesen worden, aufgrund dessen ihm in sozialpolitischer Hinsicht zur Wahrung eines tragbaren und finanzierbaren Gesundheitswesens mangels marktwirtschaftlicher Regulatoren ein grosser Ermessensspielraum zukomme (Rz. 31).
Der Kerngehalt der HGF müsse aufgrund der im Gesundheitswesen zu verfolgenden sozialpolitischen öffentlichen Interessen in Bezug auf die Konzessionierung von juristischen Personen also dahingehend gesehen werden, dass juristische Personen einen grundsätzlichen Anspruch auf Konzessionserteilung besässen, die Anzahl der Konzessionen jedoch ähnlich einem Sondernutzungsrecht aus sozialpolitischen Gründen faktisch beschränkt sei, da nur so eine Art marktwirtschaftliches Korrektiv in das Gesundheitswesen eingebracht werden könne (Stellungnahme Ziff. 5.6).
Aus diesen Gründen stellt die Regierung den Antrag, der Staatsgerichtshof wolle die Bestimmung von Art. 52 Abs. 3 des Gesetzes vom 18. Dezember 1985 über das Gesundheitswesen (Sanitätsgesetz), LGBl. 1986 Nr. 12, als verfassungskonform bestätigen.
Begründung
1.
Nach Art. 18 Abs. 1 Bst. b StGHG entscheidet der Staatsgerichtshof über die Verfassungsmässigkeit von Gesetzen oder einzelner gesetzlicher Bestimmungen auf Antrag eines Gerichts, wenn und soweit dieses ein ihm verfassungswidrig erscheinendes Gesetz oder einzelne seiner Bestimmungen in einem bei ihm anhängigen Verfahren anzuwenden und auf Unterbrechung des Verfahrens zur Antragstellung an den Staatsgerichtshof entschieden hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes (StGH 1997/28, LES 1999, 148 [152 E. 1] mit Verweis auf StGH 1986/7, LES 1987, 141 [143 E. 1]; weiter StGH 2002/8, E. 1]) und gemäss herrschender Lehre (HERBERT WILLE, Die Normenkontrolle im liechtensteinischen Recht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes, Vaduz 1999, 179) ist der VGH ein Gericht im Sinne des Art. 18 Abs. 1 StGHG. Der VGH ist deshalb antragsberechtigt wie die Zivil-und Strafgerichte. Auf seinen Antrag, die Verfassungswidrigkeit des Art. 52 Abs. 3 a.F. Sanitätsgesetz festzustellen, ist daher einzutreten.
2.
Der VGH geht davon aus, dass die Bedarfsklausel des Art. 52 Abs. 3 a.F. Sanitätsgesetz verfassungswidrig ist, da sie gegen die in Art. 36 LV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit verstosse. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs binden die Grundrechte alle staatlichen Behörden, namentlich den Gesetzgeber. Nach Art. 36 Satz 1 LV sind Handel und Gewerbe innerhalb der gesetzlichen Schranken frei. Handel und Gewerbe steht hier "pars pro toto" (KUNO FRICK, Die Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit nach Art. 36 der Verfassung des Fürstentums Liechtenstein, Freiburg 1998, S. 125), d.h. ganz allgemein für Wirtschaftsfreiheit (HÖFLING, a.a.O. 190). Wie der Staatsgerichtshof in gefestigter Rechtsprechung festhält, garantiert die Freiheit von Handel und Gewerbe das wirtschaftliche Handeln der Rechtsgenossen als besonderen Lebensbereich (StGH 2003/48 E. 5). Die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet ihren Trägern - namentlich den natürlichen Personen und den juristischen Personen des Privatrechts - dem Grundsatze nach die Freiheit jeder privaten auf Erwerb gerichteten Tätigkeit (vgl. zu den einzelnen Elementen der umfassend gewährleisteten Handelsund Gewerbefreiheit KUNO FRICK, a.a.O., S. 129 ff.). Wesentliche Inhalte der Handels- und Gewerbefreiheit sind neben der Vertragsfreiheit die Berufswahlfreiheit und die Berufsausübungsfreiheit. Demnach steht es den Einzelnen insbesondere frei, eine Tätigkeit, für die sie sich geeignet halten, zu wählen und auszuüben. Art 36 LV schützt somit eine Freiheit, die für die moderne arbeitsteilig organisierte Gesellschaft von zentraler Wichtigkeit ist. In diesem Sinne schützt sie die "Freiheit (...) der Wirtschaft allgemein" (StGH 1977/14 S. 7). Es handelt sich um ein Grundrecht, das - wie das deutsche Bundesverfassungsgericht zutreffend festhält - seiner Idee nach im Zusammenhang mit der Entfaltung der Persönlichkeit zu werten und von grösster Bedeutung für die Lebensgestaltung jedes Einzelnen zu sehen ist (BVerfGE 7, 377 E. 3a). Im Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit kann sich der Einzelne grundsätzlich frei entscheiden, ob er seine Erwerbstätigkeit allein oder zusammen mit anderen ausübt. Das Gesellschaftsrecht erleichtert das Zusammenwirken, indem es verschiedene Gesellschaftstypen zur Verfügung stellt.
3a.
Aus der Tatsache, dass Art. 36 LV die Handels- und Gewerbefreiheit "innerhalb der gesetzlichen Schranken" schützt, darf nach dem Gesagten nicht geschlossen werden, dass jedes Gesetz ausreiche, um diese Freiheit einzuschränken. Grundrechte entfalten vielmehr "Steuerungskraft" auch gegenüber dem Gesetzgeber (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 106). Das Freiheitsrecht wäre sonst inhaltlich völlig der Regelung des Gesetzgebers überlassen. Dem Gesetzgeber will die Verfassung aber Grenzen ziehen. Es bedarf daher als Voraussetzung für die Verfassungskonformität von Eingriffen eines hinreichenden öffentlichen Interesses, der Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und der Respektierung des Kerngehalts des Grundrechts (StGH 2003/48 E. 5 mit Verweis auf StGH 1985/11, E. 5 sowie auf Wolfram Höfling, Die liechtensteinische Grundrechtsordnung, LPS 20, 1994, S. 198 und dort zitierte Rechtsprechung). Dem einzelnen Grundrecht - hier der Handels- und Gewerbefreiheit - wird der Gesetzgeber dabei nur gerecht, wenn er die materiale Wertentscheidung, die der Handels- und Gewerbefreiheit zu Grunde liegt, berücksichtigt. Wesentlicher Inhalt ist hier die Privatautonomie hinsichtlich der Wahl und Ausübung des Berufs. Die Handels- und Gewerbefreiheit schützt vor Eingriffen, welche diese Bindungen des Gesetzgebers nicht beachten und bringt damit zugleich zum Ausdruck, dass der Verfassungsgeber von einer grundsätzlich auf Privatautonomie fussenden Wirtschaftsordnung ausgeht, und dem Gesetzgeber kompetenzielle Grenzen setzt (ebenso HÖFLING, a.a.O. S. 188). Das Fürstentum Liechtenstein ist denn auch unter diesem Aspekt schon längst eine "offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb" (Art. 4 Abs.1 EGV).
3b.
Es wurde schon darauf hingewiesen dass die Handels- und Gewerbefreiheit wie andere Freiheitsrechte nicht absolut gilt. Sie kann eingeschränkt werden, wenn und soweit die Beschränkung im öffentlichen Interesse erforderlich ist. Dabei muss das öffentliche Interesse um so gewichtiger sein, um einen Eingriff zu rechtfertigen, je schwerwiegender der Eingriff für die Betroffenen ist. Während Bewilligungspflichten in Verbindung mit Fähigkeitszeugnissen und anderen Ausübungsvoraussetzungen in der Regel weniger schwer in die freie Lebensgestaltung eingreifen, weil es - worauf der VGH in der Begründung seines Antrages hinweist - innerhalb der Möglichkeiten der Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller liegt, die Voraussetzungen zu erfüllen (sog. "subjektive Voraussetzungen"), stellen Bedarfsklauseln schwerwiegende Eingriffe dar (sog. "objektive Voraussetzungen"), die grundsätzlich nur zulässig sind, wenn sie auf einer klaren gesetzlichen Grundlage beruhen und zur Erreichung eines zwingenden öffentlichen Interesse unerlässlich sind.
4.
Im Folgenden geht es darum, zu prüfen, ob die in Art. 52 Abs. 3 a.F. Sanitätsgesetz enthaltene Bedarfsklausel den strengen Anforderungen genügt, welche sich aus Art. 36 LV ergeben. Bei der Prüfung ist zu berücksichtigen, dass sich der Staatsgerichtshof aus Gründen der Gewaltenteilung und der Demokratie in ständiger Rechtsprechung bei der Prüfung von Gesetzen oder gesetzlichen Vorschriften auf ihre Verfassungsmässigkeit grosse Zurückhaltung auferlegt (StGH 2003/16 E 2b). Dem Gesetzgeber kommt regelmässig eine beachtliche Gestaltungsfreiheit zu oder wie die Regierung in ihrer Stellungnahme zutreffend festhält, eine "Entscheidungsprärogative" (ebenso HÖFLING, a.a.O., 200). Der Staatsgerichtshof greift hier insbesondere nur dann korrigierend ein, wenn der Gesetzgeber den Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit verlässt und Grundrechte verletzt. Ist dies aber der Fall, entspricht es der Funktion des Staatsgerichtshofes "zum Schutze der verfassungsmässig gewährleisteten Rechte" (Art. 104 LV) einzugreifen.
4a.
Im vorliegenden Fall geht es um die Regelung des Angebots ärztlicher Leistungen. Umstritten ist die Bedarfsregelung des Gesetzgebers, wie sie in Art. 52 Abs. 3 a.F. Sanitätsgesetz vom 18. Dezember 1985 (LGBl. 1986 Nr. 12) enthalten ist. Zum Verständnis der Bedarfsregelung ist es zweckmässig, den gesamten Art. 52 a.F. Sanitätsgesetz in die Betrachtung mit einzubeziehen, der die Konzession der Betriebe der Gesundheitspflege zum Gegenstand hat.
Art. 52 a.F. Sanitätsgesetz lautet:
"1)
Die Konzession zur Führung öffentlicher und privater Betriebe der Gesundheitspflege, wie Spitäler, psychiatrische Kliniken, Heilstätten, Laboratorien, medizinische Institute, Heilbäder, therapeutische Stationen und Ausbildungsstätten wird nach Anhören der Sanitätskommission erteilt, wenn
a)
die Leiter und Mitarbeiter die gesetzlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung erfüllen,
b)
die geeigneten Räumlichkeiten und Einrichtungen vorhanden sind und
c)
eine fachmännische Betriebsführung gewährleistet ist.
2)
Die Konzession an medizinische Leiter von Spitälern, psychiatrischen Kliniken und Heilstätten kann in begründeten Fällen auch ausländischen Staatsangehörigen erteilt werden.
3)
Die Konzession zur Führung privater Spitäler, psychiatrischer Kliniken und Heilstätten wird, vorbehaltlich des Absatzes 1, nur erteilt, wenn die medizinische Versorgung der Bevölkerung durch bestehende Betriebe im Lande und durch Vereinbarungen des Landes mit ausländischen Spitalträgern nicht ausreichend sichergestellt ist.
4)
Die Konzessionserteilung an ausländische, gewinnstrebende Betriebe ist ausgeschlossen, sofern nicht ein überwiegendes öffentliches Interesse für die Konzessionserteilung spricht."
4b.
Art. 52 a.F. Sanitätsgesetz umschreibt die Anforderungen, die der Gesetzgeber an die Bewilligung ("Konzession") eines "Betriebes der Gesundheitspflege" stellt. Art. 52 Abs. 1 a.F. Bst. a bis c Sanitätsgesetz enthalten Voraussetzungen zum Schutz der Patienten, die - um die Terminologie des VGH zu verwenden - subjektive persönliche und sachliche Anforderungen darstellen; Art. 52 Abs. 3 und 4 a.F. Sanitätsgesetz enthalten objektive Voraussetzungen.
Art. 52 Abs. 4 a.F. Sanitätsgesetz verlangt für die Bewilligung ein überwiegendes öffentliches Interesse. Dieses Erfordernis hebt für diese Fallgruppe die übliche Grundrechtsordnung auf. Freiheitsrechte grenzen "staatsfreie Sphären aus" (YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts II: Grundrechte, S. 70). Unter diesem Aspekt verpflichten sie den Staat zu einem Unterlassen und berechtigen die Privaten zu einem Tun oder Unterlassen. Es handelt sich bei Art. 52 Abs. 4 a.F. Sanitätsgesetz um ein Anwendungsbeispiel für eine Funktionalisierung eines Freiheitsrechts, die, erfolgte sie in allgemeiner Weise, per se unzulässig wäre (vgl. HANGARTNER, a.a.O. 72). Nach den herkömmlichen Voraussetzungen bedarf der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit u.a. eines überwiegenden öffentlichen Interesses, um den Eingriff zu rechtfertigen. Der Gesetzgeber kehrt nun diese Ordnung um und verlangt ein überwiegendes öffentliches Interesse, damit von der Handels- und Gewerbefreiheit Gebrauch gemacht werden darf.
4c.
Private Spitäler, Kliniken und therapeutische Einrichtungen für Suchtkranke werden gemäss Art. 52 Abs. 3 a.F. Sanitätsgesetz nur unter zwei Bedingungen bewilligt: wenn die medizinische Versorgung der Bevölkerung weder durch bestehende Betriebe im Inland noch durch Vereinbarungen des Landes mit ausländischen Spitalträgern ausreichend sichergestellt ist. Es genügt somit nicht einmal ein Versorgungsbedarf im Inland.
Die Bedarfsklausel läuft praktisch auf ein "Quasiverbot" von privaten Spitälern, Kliniken und therapeutischen Einrichtungen für Suchtkranke hinaus, ohne dass der Gesetzgeber dies im Wortlaut klar zum Ausdruck bringt.
Die Gesuchsteller haben weder einen Einfluss darauf, ob die Bewilligung ihres Gesuchs im öffentlichen Interesse liegt, noch darauf, ob für die von ihnen ins Auge gefassten Leistungen ein Bedürfnis durch Anbieter im Inland noch durch Vereinbarung mit ausländischen Versorgern besteht. Es ist klar, dass solche "objektiven" Anforderungen, die im Lichte des Sanitätsgesetzes als "Quasiverbot" wirken können, in einem offensichtlichen Spannungsverhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit stehen, ja sie wirken - wie das deutsche Bundesverfassungsgericht in seiner früheren Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Berufsfreiheit erkannt hat - dem Sinn des Grundrechts "strikt entgegen" (BVerfGE 7, 377, 407).
Aufschlussreich zur Interpretation ist in diesem Zusammenhang, was die Regierung in ihrem Bericht und Antrag an den Landtag des Fürstentums Liechtenstein betreffend die Schaffung eines Gesetzes über die Ärzte (Ärztegesetz) sowie die Abänderung des Gesetzes über das Gesundheitswesen (Sanitätsgesetz) (im Folgenden BuA Nr. 43/2003) zu Art. 52 Sanitätsgesetz ausführte: "Die Einschränkung gemäss Abs. 4 findet sich im Abs. 1 Bst. d [n.F. Sanitätsgesetz] für alle Betriebe der Gesundheitspflege wieder." Art. 52 Abs. 1 Bst. d des geltenden Sanitätsgesetzes verlangt ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Bewilligung.
5.
Die Regierung bringt in ihrer Stellungnahme zugunsten der in Art. 52 Sanitätsgesetz getroffenen Lösung eine Reihe gewichtiger Gründe ins Spiel. Zunächst einmal führt sie das öffentliche Interesse an, den in Frage stehenden Bereich gesetzlich zu regeln. Was das öffentliche Interesse angeht, ist zu unterscheiden. Zunächst ist die Frage zu beantworten, ob ein öffentliches Interesse ganz allgemein besteht, den Bereich "Betriebe der Gesundheitspflege" gesetzlich zu regeln. Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob die getroffene Massnahme, also hier die Bedarfsklausel, im Lichte des grundsätzlich gegebenen öffentlichen Interesses erforderlich und zumutbar ist.
5a.
Öffentliche Interessen werden regelmässig bereits explizit oder implizit in der Landesverfassung zum Ausdruck gebracht. Das ist gerade auch hinsichtlich des Gesundheitswesens der Fall. Die LV äussert sich hierzu in allgemeiner Weise in Art. 18 LV. Demnach sorgt der Staat "für das öffentliche Gesundheitswesen" und "unterstützt die Krankenpflege". Art. 18 LV stellt eine Kombination von Ziel- und Auftragsnorm dar. Er bringt in klarer Weise zum Ausdruck, dass der Verfassungsgeber das öffentliche Interesse an einem "öffentlichen Gesundheitswesen" anerkennt. Wege, wie dieses öffentliche Interesse im einzelnen gesetzgeberisch umzusetzen ist, gibt der Verfassungsgeber dem Gesetzgeber nicht vor. Dieser kann die ihm sachgerecht erscheinenden Wege gehen; er muss dabei freilich die sonstigen Vorschriften der Verfassung beachten, d.h. namentlich die Freiheitsrechte. Im Vordergrund steht hier die Handels- und Gewerbefreiheit.
5b.
Die Regierung verweist zugunsten der gesetzlichen Regelung vor allem auf die Besonderheiten des Marktes. Nach ihrer Meinung handelt es sich beim Gesundheitswesen nicht um ein "marktwirtschaftlich orientiertes System". Sie erblickt hier vielmehr "eine direkt sozialpolitische Aufgabe des Staates für die Schaffung eines funktionierenden, finanziell tragbaren und allen Bevölkerungsschichten zugänglichen Gesundheitswesens zu sorgen, die nur wenig Raum für eine marktwirtschaftlich orientierte Lösung lässt, da eine sozialverträgliche Grundversorgung der Bevölkerung unter dem Gesichtspunkt des gleichen und gerechten Zugangs zu notwendigen medizinischen Leistungen garantiert werden muss und zwar auch dort, wo nicht kostendeckend bzw. gewinnbringend gearbeitet werden kann." (Stellungnahme Ziff. 3). Dem Gesetzgeber ist jedenfalls die Annahme nicht verwehrt, dass eine steigende Zahl von Ärzten unter bestimmten Voraussetzungen tendenziell zu steigenden Ausgaben im Rahmen der obligatorischen Krankenversicherung führt (vgl. ähnlich BVerfGE 103,172, 174 f.). Auch nach Meinung des Schweizerischen Bundesgerichts ist die Zahl der Leistungserbringer hinsichtlich Kostenentwicklung zwar nicht der einzige bestimmende Faktor, "doch kann ein gewisser Zusammenhang zwischen der Versorgungsdichte mit Leistungserbringern und den Kosten des Gesundheitswesens (...) nicht von der Hand gewiesen werden." (BGE 130 I 26, 50 f.).
5c.
Auf der anderen Seite ist bei der Beurteilung der in Frage stehenden Ordnung nicht völlig unbeachtlich, wie der Gesamtrahmen im Gesetzgebungsverfahren gesehen und abgesteckt wurde und wie sich der Art. 52 a.F. Sanitätsgesetz in diesem Rahmen darstellt. Im Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag des Fürstentums Liechtenstein betreffend eines Gesundheitsgesetzes, Vaduz 1984 (im Folgenden BuA 45/1984) nahm die Regierung zur Aufgabenteilung Staat - Gemeinden - Private Stellung. Sie führte u.a. aus, das liechtensteinische Gesundheitswesen sei grundsätzlich freiheitlich geordnet. Der Staat habe nebst seiner wesensgemäss polizeilichen Funktion lediglich eine Sorge- und Unterstützungspflicht (Art. 18 der Verfassung). Die Berufsausübung basiere in diesem System auf der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 36 der Verfassung: "innerhalb der gesetzlichen Schranken"), worunter vornehmlich gesundheitspolizeiliche Schutzvorschriften zu verstehen seien. Diese freiheitliche Ordnung schliesse nicht aus, dass der Staat zur Gewährleistung der Gesundheitsversorgung Rahmenbedingungen schaffe, nötigenfalls selbst tätig werde, gewisse Aufgaben den Gemeinden zuordne, sich an kommunalen oder privaten Einrichtungen beteilige oder solche finanziell unterstütze (BuA 45/1984, S. 12). Weiter ist in diesem Zusammenhang beachtlich, was die Regierung zur Rechtsnatur der Konzession vorbrachte. Sie führte aus, sowohl im geltenden Sanitätsgesetz wie auch in der Gesetzesvorlage würden für die Polizeierlaubnis die Begriffe "Konzession" und "Bewilligung" verwendet. Vom rechtstheoretischen Standpunkt aus sei Bewilligung der synonyme Ausdruck für eine Polizeierlaubnis, während die Wahl des Konzessionsbegriffes für eine Polizeierlaubnis abzulehnen sei. Nach allgemein gültiger Rechtslehre beinhalte eine Konzession die Abtretung hoheitlicher Rechte des öffentlichen Gemeinwesens an Private durch einen Verwaltungsakt (...). Bei den im Sanitätsgesetz vorgesehenen Konzessionen liege eine solche Abtretung hoheitlicher Rechte nirgends vor. Auch das der Konzession immanente Wesensmerkmal der grundsätzlichen Unentziehbarkeit des wohlerworbenen Rechts sei nicht erfüllt. Demgegenüber sei die Bewilligung entziehbar und widerruflich. Wenn man sich dieser rechtlichen Problematik bewusst sei und wenn die Anhänglichkeit an das "Konzessionsrelikt" gegenüber rechtstheoretischen Überlegungen überwiege, stehe der Weiterverwendung des Konzessionsbegriffes nichts im Wege (BuA 45/1984, S. 18). Schliesslich wurde im Rahmen der Kommentierung von Vernehmlassungsergebnissen u.a. ausgeführt, dass zur Kosteneindämmung primär die Anbieter und die Konsumenten persönlich aufgerufen seien, wobei durch Tarifverträge und budgetäre Massnahmen Beihilfen möglich seien (...). Als Massnahme einer in der Zukunft nicht auszuschliessenden spitalmässigen Überversorgung sehe das Gesetz für die Konzessionierung privater Spitäler eine Bedürfnisklausel vor und dazu ein gänzliches Verbot der Errichtung ausländischer, gewinnorientierter Privatspitäler (vgl. Amikliniken in der Schweiz) ([Art. 52 Abs. 4 a.F. Sanitätsgesetz] BuA 45/1984, S. 25).
5d.
Es liegt zweifellos im Rahmen der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, auf vielfältige Weise im Bereich des Gesundheitswesens tätig zu werden und insbesondere gesundheitspolitische und versorgungspolitische Ziele zu verfolgen. Das Ziel der Kosteneindämmung des Gesundheitswesens gehört hierzu. Es ist nicht die Aufgabe des Staatsgerichtshofes, die diesbezüglich verfolgten Politiken zu beurteilen, solange sie sich im Rahmen des geltenden Verfassungsrechts halten. Betreffend die vom VGH als verfassungswidrig bewertete Norm fällt auf, dass sie nicht in das oben von der Regierung im BuA 45/1984 entworfene Gesamtbild passt. Die zu beurteilende Bedürfnisklausel passt weder in das Bild eines "grundsätzlich freiheitlich" geordneten Gesundheitswesens noch kann bei der in Frage stehenden "Konzession" im Zusammenhang mit Privatspitälern von einer "Polizeibewilligung" die Rede sein. Es handelt sich um eine "Lenkungsbewilligung" bzw. "Nichtbewilligung". Die Voraussetzungen und die Rechtswirkungen sind andere als bei klassischen Polizeibewilligungen (vgl. HERBERT WILLE, Liechtensteinisches Verwaltungsrecht, Schaan 2004, S. 497 f.).
5e.
Die Bedarfsklausel stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar. Das Schweizerische Bundesgericht erwog in einem jüngeren Entscheid, Bedürfnisklauseln seien "regelmässig mit der Wirtschaftsfreiheit unvereinbar", weshalb sie einer besonderen Verfassungsgrundlage bedürften, die es in Art. 117 BV erkannte (BGE 130 I 26, 50). Obgleich die Landesverfassung keinen Art. 94 Abs. 4 der schweizerischen Bundesverfassung analogen Vorbehalt für "Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit" enthält, weist doch die bundesgerichtliche Erwägung darauf hin, dass es sich bei dieser Art Massnahme um schwerwiegende Eingriffe handelt, die "sich gegen den Wettbewerb richten", welche im schweizerischen Recht grundsätzlich dem Verfassungsgeber vorbehalten sind. Die Eingriffsintensität zum Ausgangspunkt nehmend, folgte das deutsche Bundesverfassungsgericht in der Vergangenheit im Zusammenhang mit Eingriffen in die Berufsfreiheit der von ihm entwickelten "Dreistufentheorie". Während es hinsichtlich "subjektiver Voraussetzungen" bei der Regelung der Berufszulassung von einer relativ grossen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ausgeht, stellt es an die Regelung "objektiver Voraussetzungen" höhere Anforderungen, weil diese typischerweise auf die Berufswahl zurückwirken. Im Zusammenhang mit objektiven Zulassungsvoraussetzungen, wie sie Bedürfnisklauseln darstellen, geht es davon aus, "dass an den Nachweis der Notwendigkeit einer solchen Freiheitsbeschränkung besonders strenge Anforderungen zu stellen sind; im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diesen Eingriff in die freie Berufswahl rechtfertigen können (...)" (BVerfGE 7,377, 408). Der Staatsgerichtshof teilt diese rechtliche Beurteilung. Wenn der Gesetzgeber das Kosteneindämmungsziel bei den Krankenkassenprämien bzw. die Finanzierbarkeit der obligatorischen Krankenversicherung als "überragend wichtigen Gemeinwohlbelang" (BVerfGE 103, 172, 184 f.), jedenfalls als "gewichtiges sozialpolitisch motiviertes Interesse" (BGE 130 I 26, 50), bewertet und sich bei der Ausgestaltung des Sozialversicherungssystems von dieser Einschätzung leiten lässt, liegt das grundsätzlich im Bereich seiner Gestaltungsfreiheit. Freilich muss er dabei den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berücksichtigen. Wegen der besonderen Schwere des Eingriffs sind an den Nachweis der Notwendigkeit besonders hohe Anforderungen zu stellen (vgl. ähnlich BVerfGE 7,377, 408). Nach der Auffassung des Staatsgerichtshofes hält sich der Gesetzgeber mit Bezug auf die Bedürfnisprüfung betreffend die Zulassung zur obligatorischen Leistungserbringung grundsätzlich noch im Rahmen des unter dem Aspekt der Notwendigkeit und Erforderlichkeit Zulässigen, solange seine Massnahmen den Bereich der obligatorischen Krankenversicherung betreffen. In diesem Bereich hat der Gesetzgeber im Zuge der Einführung und Ausgestaltung des "öffentlichen Gesundheitswesens" auf der Grundlage von Art. 18 LV die Handels- und Gewerbefreiheit - vor allem ihr zentrales Element, die Vertragsfreiheit -durch das Versicherungsobligatorium und durch öffentlichrechtliche Regelungen weitgehend ausgehöhlt (vgl. zur ähnlichen Rechtslage in der Schweiz BGE 130 I 26, 41 f.).
Geht man von den obigen Erwägungen aus, ist hinsichtlich der Bedarfsklausel zu unterscheiden zwischen der Regelung von Gesuchen, die sich auf das Erbringen von Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung auswirken und anderen Leistungen. Im ersten Fall geht es um die Regelung der Zulassung zu einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit innerhalb des "öffentlichen Gesundheitswesens", das der Handels- und Gewerbefreiheit weitgehend entzogen ist (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.3 und 4.5). Im Rahmen der obligatorischen Krankenversicherung sind Massnahmen zur Verhinderung einer uferlosen Mengenausweitung auf der Seite des Angebots aufgrund der spezifischen "Marktverhältnisse" auch dann zulässig, wenn sie die Handels- und Gewerbefreiheit weitgehend einschränken.
Im Bereich des Versicherungsobligatoriums besteht ein auf Art. 18 LV abstützbares, insbesondere in Art. 7 ff. und 12 ff. KVG gesetzlich umschriebenes, gesundheits- und sozialpolitisch motiviertes Versicherungsobligatorium auf der einen Seite, dem das Leistungsobligatorium auf der anderen Seite entspricht. Die Privatautonomie ist mit diesen Institutionen schon weitgehend eingeschränkt, der Handels- und Gewerbefreiheit damit der Boden schon weitgehend entzogen.
Anerkannt dürfte sein, - und die von der Regierung in ihrer Stellungnahme angeführten Präjudizien ausländischer Gerichte weisen darauf hin - dass hinsichtlich des Angebots medizinischer Leistungen insbesondere auf Rechnung der Sozialversicherungen Besonderheiten bestehen, die auf anderen Märkten nicht in gleicher Weise anzutreffen sind und die insbesondere kostendämpfende Massnahmen als zulässig erscheinen lassen.
5f.
Hinsichtlich der von der Regierung herangezogenen Urteile fällt denn auch auf, dass die angeführten Fälle, soweit sie sich auf das Ärzteangebot beziehen, Leistungen betreffen, die "kassenpflichtig" sind.
aa.
Im mehrfach herangezogenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. März 2001 (BVerfGE 103, 172) ging es um "die Frage, ob approbierten Ärzten nach Vollendung des 55. Lebensjahres der Zugang zur vertragsärztlichen Tätigkeit in aller Regel versperrt werden darf, insbesondere um zur Kostendämpfung im Gesundheitswesen beizutragen." (BVerfGE 103,172).
bb.
Bezüglich dem herangezogenen Bundesgerichtsentscheid (BGE 130 I 26) ging es um eine "vom Bundesrat (...) erlassene und vom Regierungsrat des Kantons Zürich konkretisierte Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (...)" (BGE 130 I 26 Leitsatz). In ihrer Stellungnahme verweist die Regierung in diesem Zusammenhang u.a. auf Art. 39 Abs. 1 Bst. d CH-KVG, wonach Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), zugelassen sind (gemeint ist zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung), wenn sie neben einer Reihe weiterer in den vorangegangenen Buchstaben genannten Voraussetzungen "der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind." Zu nennen wäre hier freilich noch das weitere in Art. 39 Abs. 1 Bst. e CH-KVG genannte Erfordernis, wonach die Zulassung weiter davon abhängt, dass die Spitäler oder die anderen Einrichtungen "auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind." (zur Funktion der Spitalliste vgl. z.B. das Urteil des Bundesgerichts vom 12. Februar 2004, K34/02; weiter BGE 126 V 172 E. 2).
cc.
Im angeführten Bescheid im Sinne des Art. 144 Abs. 1 B-VG des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 12. Juni 1997 (Geschäftszahl B 2487/95, B2783/96, B2878/96) ging es gemäss Leitsatz um die "Verletzung im Gleichheitsrecht durch Verkennung der Rechtslage in einem entscheidenden Punkt bei der Bedarfsfeststellung für die Erweiterung von Zahnambulatorien der Vlbg [Vorarlberger] Gebietskrankenkasse; (...). Auch hier befindet man sich im Bereich von den Krankenkassen zu erstattender medizinischer Leistungen.
5g.
Anders als die rechtliche Beurteilung von Angebotsbeschränkungen im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung muss diejenige von Massnahmen ausserhalb dieses Bereichs ausfallen. Hier besteht kein derart unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Kosteneindämmungsziel im Gesundheitswesen und der Verhinderung der Zulassung neuer Anbieter, der eine auf ein Verbot hinauslaufende Bedürfnisklausel für gewinnstrebige Spitäler rechtfertigen würde. Was die Regierung hier vorbringt ist zwar sachlich nicht von vornherein von der Hand zu weisen, dringt aber rechtlich nicht durch, weil diese Argumente, namentlich die Praktikabilitätsargumente, nicht schwer genug wiegen, um Eingriffe zu rechtfertigen, die der Handels- und Gewerbefreiheit derart diametral entgegenlaufen. Das "Quasiverbot" jedwelcher gewinnstrebiger Privatspitäler erweist sich nicht als unerlässlich, um die finanzielle Stabilität der obligatorischen Krankenversicherung im Lande - eine hervorragende Gemeinwohlaufgabe - sicherzustellen. Die Regierung verweist auf die allfällige Abnahme der Nachfrage bei den Grundversorgern, auf mögliche Doppelspurigkeiten in der Versorgung, fehlende Auslastung der Infrastruktur, auf die teilweise Kostenerstattung gemäss Art. 18 Abs. 2 KVG und darauf, dass Auflagen im Sinne des Verbots bestimmter Leistungen im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 44 Sanitätsgesetz zwar denkbar, aber doch unpraktikabel seien.
6.
Im vorliegenden Fall stehen sich Rechtsgüter gegenüber, deren beider Schutz die Landesverfassung anvisiert. Dabei ist zu beachten, dass die Handels- und Gewerbefreiheit - worauf bereits hingewiesen wurde - durch das Versicherungsobligatorium und das Leistungsobligatorium schon weitgehend eingeschränkt ist. Auf der einen Seite steht die Gesundheit der Bevölkerung und deren Sicherung zu finanziell verkraftbaren Mitteln, auf der anderen Seite die freiheitliche Regelung der medizinischen Berufe aufgrund der Handels- und Gewerbefreiheit. Aufgabe in erster Linie des Gesetzgebers ist es, beide Rechtsgüter möglichst zur Entfaltung zu bringen. Die vollständige Aufhebung der Handels- und Gewerbefreiheit gewinnstrebiger Privatspitäler stellt unter diesem Aspekt kein unerlässliches Mittel dar, eine sozialverträgliche Grundversorgung mit notwendigen medizinischen Leistungen (Bereich der obligatorischen Versicherung) sicherzustellen. Insbesondere ist es nicht unerlässlich auf eine Differenzierung der Behandlung je nach Leistungspaket zu verzichten. Aus einer gänzlichen Nichtzulassung solcher privater Spitäler im Land resultiert zudem ein gewisser Schutz der im umliegenden Ausland betriebenen Privatspitäler vor Konkurrenz aus Liechtenstein. Aus alledem folgt, dass Art. 52 Abs. 3 a.F. Sanitätsgesetz verfassungswidrig ist (Art. 19 Abs. 2 StGHG). Der Bestimmung ist daher die Anwendung zu versagen. Auf die von der Regierung aufgeworfene Frage, ob zugleich der Kernbereich der Handels- und Gewerbefreiheit verletzt ist, braucht daher hier nicht eingegangen zu werden.
Aus den vorstehenden Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.