StGH 2006/44
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04.12.2006
StGH
Entscheidung
Sprüche:
Status: rechtskräftig
Leitsatz 1
Wenn der Gesetzgeber es für notwendig hält, für im Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit liegende Tätigkeiten ein Bewilligungsverfahren vorzusehen, muss er hinreichend klar regeln, welche Voraussetzungen für die Bewilligung zu erfüllen sind und welche Gründe zur Verweigerung führen. Das gilt in besonderem Masse für Verbote mit Dispensvorbehalt. Der allgemeine Verweis auf ein überwiegendes öffentliches Interesse ohne nähere Konkretisierung im Gesetz bleibt weitgehend ohne begrenzende Steuerungskraft und ist durch Auslegung nicht hinreichend klar zu erschliessen, stellt also den Dispens unzulässigerweise völlig in das Ermessen der Exekutive.
Beim Erfordernis des überwiegenden öffentlichen Interesses zum Errichten und Betreiben von Betrieben der Gesundheitspflege gem Art 52 Abs 1 Bst d GesG geht es nicht um eine Polizeibewilligung, sondern um ein grundsätzliches Verbot mit Dispensvorbehalt ohne genügend klare Umschreibung der Voraussetzungen für Dispense. Dies verstösst gegen die in Art 36 LV verankerte Handels- und Gewerbefreiheit, weil ein schwerwiegender Eingriff ohne hinreichend bestimmte formellgesetzliche Grundlage vorliegt.
Sachverhalt
1.
Der VGH hat an seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 04.05.2006 beschlossen, das Verfahren in der VGH-Sache 2005/108 gem Art 18 Abs 1 lit b StGHG zu unterbrechen und die Frage der Verfassungsmässigkeit von Art 52 Abs 1 lit d SanG dem StGH zur Prüfung zu unterbreiten.
2.
Dem Verfahren liegen im Wesentlichen die folgenden Tatsachen zu Grunde:
2.1 Die Bf, M AG in Gründung, stellte am 06.09.2005 bei der Regierung den Antrag auf Erteilung einer Konzession zur Führung eines Betriebes der Gesundheitspflege nach Art 52 des Sanitätsgesetzes. Die Bf beabsichtigt, als Gesundheitsbetrieb die Betreuung und Behandlung von Patienten durch Fachärzte im Bereich der Urologie anzubieten und ein medizinisches Labor zu führen. Mit E vom 22./23.11.2005 wies die Regierung den Antrag der Bf auf Erteilung einer Konzession zur Führung eines Betriebes der Gesundheitspflege ab. Zur Begründung führt die Regierung aus, dass einerseits die Voraussetzungen zur Führung eines medizinischen Labors mangels genauer Angaben nicht geprüft werden können und andererseits kein öffentliches Interesse gem Art 52 Abs 1 lit d SanG bestehe. Ein öffentliches Interesse zur Führung eines Betriebes der Gesundheitspflege bestünde nur dann, wenn die entsprechenden Leistungen in anderer (sprich individueller) Weise nicht oder nur mit grossem Aufwand erbracht werden könnten. Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts könne die im öffentlichen Interesse liegende Versorgung im Bereich der Urologie durchaus in der Form einer Gemeinschaftspraxis erreicht werden und bedürfe darüber hinaus keines Betriebes der Gesundheitspflege.
2.2
Gegen diese Regierungsentscheidung erhob die Bf am 12.12.2005 Vorstellung an die Regierung bzw Beschwerde an den VGH und machte unter Hinweis auf die Materialien geltend, dass es keinen Hinweis dafür gebe, dass der Gesetzgeber gewollt habe, dass ein Betrieb der Gesundheitspflege nur dann zulässig sei, wenn die beabsichtigte Leistung nicht in individueller Weise erbracht werden könne.
2.3
Der VGH hat das Verfahren zu VGH 2005/108 in seiner Sitzung vom 04.05.2006 unterbrochen, weil er Art 52 Abs 1 lit d SanG für verfassungswidrig hält. Er stellt dem StGH einen Normenkontrollantrag auf Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Vorschrift. Er begründet das im Wesentlichen wie folgt:
Nach Art 36 Satz 1 LV seien Handel und Gewerbe innerhalb der gesetzlichen Schranken frei. Die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleiste den natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts dem Grundsatz nach die Freiheit jeder privaten auf Erwerb gerichteten Tätigkeit. Wesentliche Inhalte der Handels- und Gewerbefreiheit seien neben der Vertragsfreiheit die Berufswahlfreiheit und die Berufsausübungsfreiheit. Im Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit könne sich der Einzelne grundsätzlich frei entscheiden, ob er seine Erwerbstätigkeit allein oder zusammen mit anderen ausübe. Das Gesellschaftsrecht erleichtere das Zusammenwirken, indem es verschiedene Gesellschaftstypen zur Verfügung stelle. Die Verfassung garantiere die Handels- und Gewerbefreiheit nicht absolut, sondern innerhalb der gesetzlichen Schranken. Sie könne eingeschränkt werden, wenn und soweit die Beschränkung im öffentlichen Interesse erforderlich sei. Der Gesetzgeber habe nun in Art 52 Abs 1 lit d SanG diese Ordnung umgekehrt und verlange ein überwiegendes öffentliches Interesse, damit von der Handels- und Gewerbefreiheit Gebrauch gemacht werden dürfe. Mit der Konzeption der Freiheitsrechte als subjektive Ansprüche auf Nichteinmischung des Staates sei es aber unvereinbar, in allgemeiner Weise zu verlangen, dass die Freiheitsbetätigung im öffentlichen Interesse erfolgen müsse (vgl StGH 2004/14 samt Literaturverweis).
Aus diesem Grund wird beantragt, der StGH wolle feststellen, dass Art 52 Abs 1 lit d des Gesetzes vom 18.12.1985 über das Gesundheitswesen (Sanitätsgesetz, LGBl 1986/12) verfassungswidrig ist und diese Bestimmung daher aufheben.
2.4
Der StGH hat der Regierung gem Art 18 Abs 3 StGHG Gelegenheit zur Äusserung gegeben. Mit Schreiben vom 19.07.2006 hat die Regierung eine Stellungnahme zum Normkontrollantrag des VGH eingereicht. Sie beantragt, der StGH wolle die Bestimmung des Art 52 Abs 1 lit d SanG als verfassungskonform bestätigen. Die Gründe werden im Folgenden dargestellt.
Die Regierung gibt zunächst aus ihrer Sicht die Rechtsmeinung des VGH wieder und gibt dann eine Begründung für die nach ihrer Auffassung bestehende Verfassungskonformität des Art 52 Abs 1 lit d SanG.
2.4.1
Beschränkungen der verfassungsmässig garantierten Handels- und Gewerbefreiheit seien, so argumentiert die Regierung, nur zulässig, wenn sie durch ein öffentliches Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen seien. Eine Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfe auch einer gesetzlichen Grundlage sowie einer Respektierung des Kerngehalts des Grundrechts.
Folglich sei zu erörtern, was der Wesensgehalt der Bestimmung des Art 52 Abs 1 lit d GesG sei und ob dadurch die Handels- und Gewerbefreiheit gem Art 36 LV verletzt werde. Weiters sei auch nach dem Beweggrund des Gesetzgebers bei der Implementierung dieser Bestimmung durch LGBl 2003/240 zu fragen.
Aus den Materialen zu Art 52 Abs 1 lit d GesG (BuA) könne entnommen werden, dass es dem Gesetzgeber aktiv bewusst gewesen sei, dass es durch die Formulierung der gegenständlichen Bestimmung zu Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit kommen könne. So werde in diesen Materialien diesbezüglich auch festgehalten und erörtert, dass ein Interesse öffentlich sei, wenn es den Schutz des Wohls der Allgemeinheit bezwecke und sich auf die Anliegen des Gemeinwesens beziehe.
Folgerichtig sei im erwähnten BuA dann auch zusätzlich erläuternd darauf hingewiesen worden, dass es wie immer im Rahmen einer Interessenskollision zu einer Abwägung der widerstreitenden Interessen kommen müsse. Der Gesetzgeber sei sich somit des Gehaltes der gegenständlichen Bestimmung auch in der Hinsicht bewusst gewesen, als dass es bei der Anwendung der Bestimmung jedenfalls einer Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen bedürfe.
Die Argumentation des VGH, dass die gegenständliche Bestimmung mit dem Terminus "überwiegendes öffentliches Interesse" von sich aus verfassungswidrig sei, könne jedenfalls nicht überzeugen. Gerade die explizite Nennung eines öffentlichen aber auch eines überwiegenden öffentlichen Interesses in einer gesetzlichen Regelung wie der gegenständlichen räume dem Gesetzgeber die notwendige Möglichkeit ein, im Rahmen der öffentlichen Verwaltung den Schutz polizeilicher Güter sicherzustellen. So sei auch der Grundsatz des öffentlichen Interesses in der Liechtensteinischen Verfassung ein nach wie vor tragender Bestandteil und gebe dem Staat die Möglichkeit den Schutz von Polizeigütern, worunter auch das Gesundheitswesen falle, sicherzustellen. Unstrittig sei, dass das Gesundheitswesen einer der sensibelsten und schutzwürdigsten verwaltungspolizeilichen Bereiche in einem Kleinstaat wie Liechtenstein sei. So seien zB gerade die in der Vergangenheit in Liechtenstein überproportional gestiegenen Gesundheitskosten auch ein Grund dafür, dass es den Landesbehörden ermöglicht werde, Bewilligungen für Betriebe des Gesundheitswesens nur bei Vorliegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses zu erteilen. Keinesfalls seien jedoch die Kosten des Gesundheitssystems allein als Rechtfertigungsgrund für den Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit zu sehen.
Die Argumentation des VGH, wonach durch die Voraussetzung eines überwiegenden öffentlichen Interesses eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit in verfassungswidriger Weise vorliege, sei auch aus folgendem Grund nicht stringent. Die Verfassung garantiere die Handels- und Gewerbefreiheit nämlich nicht absolut, sondern innerhalb der gesetzlichen Schranken. Eine Einschränkung auf gesetzlicher Ebene sei sogar ausdrücklich vorgesehen.
In diesem Zusammenhang sei auch auf die im Grundsatz richtige Feststellung des VGH einzugehen, wonach die Freiheitsrechte als subjektive Ansprüche auf Nichteinmischung des Staates zu interpretieren seien. Unrichtig sei jedoch der Schluss des VGH, wonach durch die Voraussetzung eines überwiegenden öffentlichen Interesses dieser Grundsatz verletzt werde. Sinn und Zweck dieses Grundsatzes sei es, dem Einzelnen einen Anspruch zukommen zu lassen, gegen eine nicht gerechtfertigte Einmischung bzw Beschränkung durch den Staat vorgehen zu können bzw geschützt zu sein. Durch die Bestimmung des Art 52 Abs 1 lit d GesG werde dieser Grundsatz des subjektiven Anspruches jedoch nicht verletzt, da eine gerechtfertigte Ablehnung des Antrages vorliege. Nochmals sei in diesem Zusammenhang auf die Notwendigkeit einer staatlichen Regulierung und der Möglichkeit des Eingriffs im Bereich des Gesundheitswesens zu verweisen.
Interessant und aufschlussreich sei auch ein Vergleich mit der Entwicklung der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts im Zusammenhang mit der in der Schweiz verfassungsmässig garantierten Wirtschaftsfreiheit. So konzentriere sich die Verfassungsrechtsprechung des Bundesgerichts diesbezüglich auf die Frage, welche Massnahmen iS von Art 94 Abs 1 iVm Art 36 BV zulässig seien. Insbesondere gehe es bei dieser Rechtsprechung um die Problematik, ob beliebige oder nur ausgewählte öffentliche Interessen Beschränkungen der Wirtschaftsfreiheit zu rechtfertigen vermögen. In der Schweiz hätten Rechtsprechung und Lehre lange Zeit aufgrund eines altliberalen Verständnisses der Staatsaufgaben (Nachtwächterstaat) dazu tendiert, nur polizeilich begründete Eingriffe, also Massnahmen zum Schutz von Leib und Leben, der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als ge- rechtfertigt anzusehen. Diese Rechtsprechung sei im Jahr 1971 durch den wegweisenden Entscheid "Griessen" einer Kontrolle unterzogen und folglich in der Weise revidiert worden, dass nebst polizeilichen auch soziale oder in einem weiteren Sinn auch sozialpolitische Motive Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit rechtfertigen könnten (vgl BGE 97 1 499 Erw 4c, 506; zur Tragweite des Entscheides vgl Jörg Paul Müller, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, Basel 1981). Seit diesem Entscheid werde durch das Bundesgericht der Kreis zulässiger öffentlicher Interessen ständig erweitert. So fänden auch raumplanerische Anliegen, Bedürfnisse einer effizienten Verwaltungsführung, versorgungspolitische Ziele (jedenfalls im Bereich lebenswichtiger Güter wie Medikamente), kulturpolitische, umweltpolitische und energiepolitische Ziele Anerkennung. Versuche man den heutigen Stand der Praxis in der Schweiz zusammenzufassen, ergebe sich folgendes Bild: Nicht nur polizeiliche, sondern auch andere allgemein anerkannte öffentliche Interessen könnten Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit rechtfertigen (vgl Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl, 661 ff). Ziehe man diese Überlegungen des schweizerischen Bundesgerichtes ergänzend in Betracht, so werde erneut offensichtlich, dass in gewissen schützenswerten Bereichen die Notwendigkeit bestehe, die Handels- und Gewerbefreiheit in gewissem Rahmen einzuschränken, so dass der Schutz polizeilicher Güter gewährleistet werden könne.
Zusammenfassend könne somit festgehalten werden, dass die Bestimmung des Art 52 Abs 1 lit d SanG aufgrund des Terminus "überwiegendes öffentliches Interesse" nicht verfassungswidrig sei, da diese dem öffentlichen Interesse und folglich dem Schutz des Gesundheitswesens als polizeiliches Gut notwendig Rechnung trage.
2.4.2
Unter der Überschrift "Art 36 unter der Beleuchtung des Rechts auf Berufsausübungsfreiheit" argumentiert die Regierung wie folgt: Die Sachlage des gegenständlichen Falls, der zum Vorlageantrag an den StGH geführt habe, sei dergestalt, dass die M AG i G beabsichtige, als Gesundheitsbetrieb die Betreuung und Behandlung von Patienten durch Fachärzte im Bereich Urologie anzubieten. Zusätzlich solle ein medizinisches Labor über die sich in Gründung befindliche Gesellschaft betrieben werden. Tatsache sei, und dies werde auch von der Bf nicht bestritten, dass die durch das sich in Gründung befindliche Institut angestrebten Tätigkeiten ohne weiteres auch im Rahmen einer Praxisgemeinschaft gem Art 15 Ärztegesetz ausgeübt werden könnten. Die Sichtweise, dass aufgrund der Bestimmung des Art 52 SanG jegliche in Abs 1 genannte Tätigkeit der Gesundheitspflege per se auch im Rahmen einer juristischen Person ausgeübt werden dürfe, greife zu kurz.
Vor allem die Argumentation des VGH, wonach es die Handels- und Gewerbefreiheit mit sich bringe, dass jegliches Gewerbe auch zusammen mit anderen ausgeübt werden dürfe, übersehe, dass dieses Recht der sich in Gründung befindlichen M AG bereits zukomme. So seien die Gesellschafter der Bf bereits im Rahmen einer Praxisgemeinschaft gem Art 15 Ärztegesetz tätig. Im gegenständlichen Fall gehe es jedoch darum, ob ein verfassungsmässig geschütztes Recht auf Ausübung einer Tätigkeit in Form einer juristischen Person aus Art 36 LV abgeleitet werden könne oder nicht. Die Rechtsprechung zu dieser Frage lege die Handels- und Gewerbefreiheit in der Weise aus, als dass kein Recht auf Ausübung eines Berufes in Form einer juristischen Person, aber sehr wohl ein Recht auf Ausübung eines Berufes bestehe. Dies werde in der Argumentation des VGH übersehen.
Wie bereits ausgeführt worden sei, bedürfe eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit neben der gesetzlichen Grundlage eines hinreichenden öffentlichen Interesses, der Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und der Respektierung des Kerngehaltes des Grundrechtes. Das Mass der Rechtfertigungsbedürftigkeit hänge von der Tragweite und Intensität des jeweiligen Eingriffes in die Handels- und Gewerbefreiheit ab. Der Kerngehalt der Handels- und Gewerbefreiheit sei dann nicht als verletzt anzusehen, wenn das Institut der Handels- und Gewerbefreiheit an sich überhaupt nicht an Substanz verliere oder wenn der Eingriff nicht so weit gehe, dass das Freiheitsrecht in seiner Substanz beeinträchtigt werde. Gleiches gelte, wenn die Beschränkung die freie Gewerbeausübung nicht zentral treffe, wohl jedoch dann, wenn ein gesamter Berufsstand oder zumindest ein grosser Teil davon in seiner Tätigkeit beschnitten oder die Tätigkeit überhaupt verboten würde (LES 1988, 49 und LES 2003, 112). In der E LES 1990, 45 habe der StGH sodann auch konsequent ausgeführt, dass der Kerngehalt der Handels- und Gewerbefreiheit durch eine Einschränkung der Ausübungsmöglichkeiten in Form von juristischen Personen verletzt sein könne, sofern nicht besonders triftige Gründe, wie sie insbesondere bei Ärzten und Rechtsanwälten vorliegen würden, eine derart weitgehende Massnahme rechtfertigten. Diesbezüglich führe auch Höfling aus, dass es sich bei der Handels- und Gewerbefreiheit um "kein absolutes Recht", sondern nur um ein innerhalb der gesetzlichen Schranken gewährleistetes Verfassungsrecht handle.
Die diesbezügliche Rechtsprechung zusammenfassend könne festgehalten werden, dass der StGH der Ansicht sei, dass gerade bei Ärzten "besonders triftige Gründe" für einen Ausschluss von juristischen Personen als Betätigungsformen gegeben seien. Dieser Meinung sei beizupflichten, umso mehr als Ärzte von vornherein nicht zum klassischen Unternehmertum gezählt werden könnten und folglich auch ein Vorliegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses bei der Frage der zulässigen Form der Ausübung berechtigt sei.
Gerade die im Bereich der Gesundheitspflege notwendigen gesetzlichen Vorkehrungen bedürften aufgrund der in der Natur der Sache liegenden Sensibilität einer an die jeweiligen Rahmenbedingungen geknüpfte Lösungsmöglichkeit durch die Behörden. So zeige auch der Umstand, dass in Liechtenstein sehr wohl schon Betriebe der Gesundheitspflege gem Art 52 GesG für bewilligungsfähig eingestuft worden seien, dass dem im Einzelfall liegenden überwiegenden öffentlichen Interesse jedenfalls Genüge getan werden könne. So sei zB einerseits durch die Regierung ein medizinisches Institut für Forschungszwecke als bewilligungsfähig angesehen worden und eine Zusicherung erteilt worden, da internationale Fördergelder nur an juristische Personen ausgeschüttet würden und durch den Zweck des Instituts dem überwiegenden öffentlichen Interesse Rechnung getragen worden sei. Andererseits habe der Verein "betreutes Wohnen" für sein Mobiles Sozialpsychiatrisches Team und seine Therapeutische Wohngemeinschaft jeweils eine Konzession erhalten, da es sich um zwei einzigartige Einrichtungen mit speziellen Dienstleistungen handle, welche sich an den Bedürfnissen des Landes ganz konkret angepasst hätten und in einer anderen Form auch nicht betrieben werden könnten. Die Möglichkeit der Gründung eines Betriebes der Gesundheitspflege sei somit nicht schlichtweg versagt bzw verunmöglicht. Es bestehe im Gegenteil ein Interesse an einer Gründung und eine Notwendigkeit für solche Betriebe, wenn ein überwiegenden öffentliches Interesse vorhanden sei. All diese Erwägungen zeigten, dass der Kerngehalt der Handels- und Gewerbefreiheit durch die Bestimmung des Art 52 Abs 1 lit d GesG jedenfalls gewahrt sei und keine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit erkannt werden könne.
2.4.3
In der Folge geht die Regierung auf StGH 2004/14 ein. Sie bringt vor, die Zitierung der E des U des StGH 2004/14 sei in gegebenem Zusammenhang nur auf den ersten Blick richtig. Das U StGH 2004/14 habe sich mit der Frage befasst, ob eine Zugangsbeschränkung, wie sie durch den zwischenzeitlich aufgehobenen Art 52 Abs 3 GesG(alt) vorgesehen war, mit der Handels- und Gewerbefreiheit zu vereinbaren sei. Bei der aufgehobenen Bestimmung des Art 52 Abs 3 GesG(alt) habe es sich um eine Bestimmung gehandelt, die den Zugang zur Ausübung eines Berufes der Gesundheitspflege direkt beschränkte und dadurch eine Zulassung per se zu verhindern vermochte. Es habe sich um eine Bedürfnisklausel im klassischen Sinn gehandelt. Die gegenständlich zur Diskussion stehende Bestimmung habe jedoch zum Ziel, dass verwaltungspolizeiliche Agenden in einer zielführenden Weise gesichert werden könnten, wobei es zu einer Abwägung der widerstreitenden Interessen kommen müsse.
Diesbezüglich sei im Gegensatz zur Bedürfnisklausel des aufgehobenen Art 52 Abs 3 GesG(alt) die Bestimmung des Art 52 Abs 1 lit d GesG zur Wahrung des öffentlichen Interesses erforderlich. Die Bestimmung des Art 52 Abs 1 lit d GesG sei aber auch erforderlich, weil keine weniger einschneidende Massnahme erkennbar sei, durch die in genügender Weise das gleiche Ziel erreicht und sichergestellt werden könne (vgl Höfling, 101). Der Versagung einer Bewilligung für einen Betrieb der Gesundheitspflege sei auch zumutbar, da anhand dieser Option eine Möglichkeit geschaffen werde, den Gegebenheiten des Einzelfalles und deren Auswirkungen auf das Gesundheitssystem Rechnung zu tragen. Diese Regelung stelle jedoch keine einem Berufsverbot gleichzusetzende Einschränkung dar, weil nach wie vor die Möglichkeit der Ausübung als natürliche Person bestehe.
2.4.4
Weiter argumentiert die Regierung unter dem Titel "Rechtfertigung eines überwiegenden öffentlichen Interesses durch die praktischen Gegebenheiten" wie folgt.
Im gegenständlichen Fall, so wird ausgeführt, müssten auch die möglichen Konsequenzen eines keinen gesetzlichen Schranken unterliegenden Zugangs für Betriebe der Gesundheitspflege in Erwägung gezogen werden, um die Wichtigkeit und Berechtigung der gegenständlich in Frage stehenden Regelung richtig erkennen und einschätzen zu können.
Das Gesundheitswesen als Ganzes könne nicht mit anderen Gewerbebereichen des Wirtschaftlebens verglichen werden. So werde die Finanzierung des Gesundheitswesens sowie die Steuerung der Kostenaufteilung und deren Verwaltung im öffentlichen Interesse durch das Land selbst bzw durch öffentlichrechtliche Körperschaften beschlossen, geplant und organisiert. Hintergrund einer solchen obrigkeitlichen Einmischung im Bereich des Gesundheitswesens sei das verpflichtend zu erreichende Ziel, eine bestmögliche medizinische Versorgung der Bevölkerung zu gewährleisten. Dies könne allein durch Massnahmen erreicht werden, die im überwiegenden öffentlichen Interesse gesetzt würden.
Als Konsequenz bzw als Voraussetzung daraus ergebe sich, dass durch einzelne Teilnehmer im Gesundheitssystem (Ärzte, Labore, Kliniken etc) dieses als solches nicht gefährdet bzw in Frage gestellt werde. Im gegenständlichen Fall könnten eine Vielzahl von Gründen für das notwendige Vorliegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses angeführt werden. Im Folgenden solle anhand von zwei Beispielen aufgezeigt werden, warum eine Notwendigkeit eines überwiegenden öffentlichen Interesses bei der Bewilligung von Betrieben der Gesundheitspflege gegeben sei.
So könnten durch einen Betrieb der Gesundheitspflege Einrichtungen des Landes wie das Landesspital einfacher durch einzelne Marktteilnehmer konkurrenziert werden als durch Teilnehmer, die ihren Beruf der Gesundheitspflege alleine oder in Form von Praxisgemeinschaften ausübten. Gerade bei der Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege in Form einer juristischen Person könnten rein wirtschaftliche Interessen, die nicht von vornherein als negativ zu sehen seien, in den Vordergrund der Tätigkeit rücken und durch Investoren mit keinem direkten Bezug zum Gesundheitssystem in Liechtenstein öffentliche Interessen nachhaltig gefährdet werden. Insofern bestehe die Gefahr einer nicht gewollten Abhängigkeit aufgrund zu starker Konkurrenzierung durch nicht beeinflussbare Faktoren der freien Marktwirtschaft. Was jedoch in der freien Marktwirtschaft für den Konsumenten richtig und notwendig sei, könne im Bereich der Gesundheitspflege nicht ohne weiteres übernommen werden und könne eine Gefahr für das Gesundheitssystem an sich bedeuten.
Die derzeitige Praxis, dass die Berufe des Gesundheitswesens durch natürliche Personen ausgeübt würden, sichere auch, dass jene Person, die wirtschaftliche Interessen an der Ausübung dieses Berufes habe, in Liechtenstein vor Ort sein müsse und daher auch eine Interessenwahrung gewährleistet sei. Dies wäre bei der Ausübung in Form einer juristischen Person keine zwingende Notwendigkeit und folglich könnten ausländische Investoren mit potenziell widerstreitenden Interessen in Bezug auf die staatliche Gesundheitsversorgung am Markt teilnehmen, was wiederum eine grundlegende Gefährdung des Gesundheitssystems an sich bedeuten könne.
Diese zwei rein exemplarisch dargestellten Beispiele betreffend die möglichen Auswirkungen in Zusammenhang mit der Zulassung eines Betriebes der Gesundheitspflege zeigten auf, dass es jedenfalls gerechtfertigt sei, wenn Art 52 Abs 1 lit d GesG ein überwiegendes öffentliches Interesse für die Zulassung verlange. Diese Einschränkung sei zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sachlich zu rechtfertigen.
2.4.5
Zusammenfassend hält die Regierung fest, Art 52 Abs 1 lit d GesG sei verfassungskonform. Das in dieser Bestimmung verlangte überwiegende öffentliche Interesse verstosse aufgrund der besonderen Sensibilität des polizeilichen Guts "Gesundheitswesen" gerade nicht gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit, sondern eröffne den Verwaltungsbehörden die Möglichkeit, im öffentlichen Interesse liegende notwendige Steuerungsmassnahmen vorzunehmen, die ansonsten nicht vorgenommen werden könnten und das Gesundheitssystem als solches gefährden könnten. Aus all diesen Gründen stelle die Regierung den Antrag, der StGH wolle die Bestimmung des Art 52 Abs 1 lit d GesG als verfassungskonform bestätigen.
3.
Der StGH hat die Vorakten, soweit erforderlich, beigezogen und auf Antrag des Berichterstatters in Folge Spruchreife beschlossen, auf die Durchführung einer öffentlichen Schlussverhandlung zu verzichten. Nach Durchführung einer nicht-öffentlichen Schlussverhandlung wurde wie aus dem Spruch ersichtlich entschieden.
Begründung
1.
Nach Art 18 Abs 1 lit b StGHG entscheidet der StGH über die Verfassungsmässigkeit von Gesetzen oder einzelner gesetzlicher Bestimmungen auf Antrag eines Gerichts, wenn und soweit dieses ein ihm verfassungswidrig erscheinendes Gesetz oder einzelne seiner Bestimmungen in einem bei ihm anhängigen Verfahren anzuwenden und auf Unterbrechung des Verfahrens zur Antragstellung an den StGH entschieden hat.
Nach stRsp des StGH (StGH 1997/28, LES 1999, 148 [152 Erw 1] mit Verweis auf StGH 1986/7, LES 1987, 141 [143 Erw 1]; weiter StGH 2002/8 Erw 1]) und gemäss herrschender Lehre (Herbert Wille, Die Normenkontrolle im liechtensteinischen Recht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes, Vaduz 1999, 179) ist der VGH ein Gericht iS des Art 18 Abs 1 StGHG. Der VGH ist deshalb antragsberechtigt wie die Zivil- und Strafgerichte. Auf seinen Antrag, die Verfassungswidrigkeit des Art 52 Abs 1 lit d SanG festzustellen, ist daher einzutreten.
2.
Der VGH geht davon aus, dass Art 52 Abs 1 lit d SanG verfassungswidrig ist, da er gegen die in Art 36 LV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit verstosse. Gemäss stRsp des StGH binden die Grundrechte alle staatlichen Behörden, namentlich den Gesetzgeber. Nach Art 36 Satz 1 LV sind Handel und Gewerbe innerhalb der gesetzlichen Schranken frei. Nach der Rsp des StGH beinhaltet die Handels- und Gewerbefreiheit insbesondere die Vertragsfreiheit sowie die Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit. Sie gewährleistet damit ihren Trägern - namentlich den natürlichen Personen und den juristischen Personen des Privatrechts - dem Grundsatze nach die Freiheit jeder privaten auf Erwerb gerichteten Tätigkeit (StGH 2006/5, Erw 3a, im Internet abrufbar unter www.stgh.li; StGH 2004/14, Erw 2 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li] mit Hinweis auf Kuno Frick, Die Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit nach Art 36 der Verfassung des Fürstentums Liechtenstein, Freiburg 1998, 129 ff). Daraus folgt, dass es den Einzelnen insbesondere freisteht, eine wirtschaftliche Tätigkeit, für die sie sich geeignet halten, zu wählen und auszuüben. Ihrer Idee nach schützt die Handels- und Gewerbefreiheit namentlich die persönliche Entfaltung im Wirtschafts- und Berufsleben, woraus ihre herausragende Bedeutung für die Lebensgestaltung jedes Einzelnen ersichtlich wird (StGH 2004/14 mit Hinweis auf BVerfGE 7, 377 Erw 3a). Im Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit kann sich der Einzelne grundsätzlich auch frei entscheiden, ob er seine Erwerbstätigkeit allein oder zusammen mit anderen ausübt. Das Gesellschaftsrecht erleichtert das Zusammenwirken, indem es verschiedene Gesellschaftstypen zur Verfügung stellt (StGH 2006/5 Erw 3a in fine; siehe hierzu das schweizerische Bundesgericht, 2 P.142/2004 Erw 4.2, das von der freien Wahl der Organisation "im Rahmen der vom Privatrecht zur Verfügung gestellten Formen" spricht; weiter Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, 648). Das Errichten und Betreiben von Betrieben der Gesundheitspflege fällt als private, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit in den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit. Wie der StGH erkannte, geht die Landesverfassung von einer grundsätzlich auf Privatautonomie fussenden Wirtschaftsordnung aus und setzt dem Gesetzgeber kompetenzielle Grenzen (StGH 2004/14 Erw 3a unter Hinweis auf Höfling, Die liechtensteinische Grundrechtsordnung, LPS 20, 1994, 188).
3.
Wie andere Freiheitsrechte gilt auch die Handels- und Gewerbefreiheit nicht absolut. Das bringt der Verfassungsgeber durch die Wendung zum Ausdruck, dergemäss dieses Freiheitsrecht "innerhalb der gesetzlichen Schranken geschützt" ist. Wie der StGH erkannte, ist daraus nicht zu schliessen, dass jedes Gesetz ausreicht, um die Handels- und Gewerbefreiheit einzuschränken. Das Freiheitsrecht ist vielmehr auch gegenüber dem Gesetzgeber geschützt (StGH 2004/14 mit Hinweis auf Jörg Paul Müller, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, 106; weiter Herbert Bethge, Der Grundrechtseingriff, in VVDStRL 57 [1998], 7 ff, 32 f). Um verfassungsmässig zu sein, muss ein Eingriff im öffentlichen Interesse liegen, hinreichend bestimmt im formellen Gesetz geregelt sein, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen und den Kerngehalt des Freiheitsrechts respektieren (StGH 2003/48, Erw 5 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li] mit Verweis auf StGH 1985/11, Erw 5 sowie auf Wolfram Höfling, Die liechtensteinische Grundrechtsordnung, LPS 20, 1994, 198 und dort zitierte Rsp; StGH 2004/14, Erw 3a). Bei Eingriffen in die Handels- und Gewerbefreiheit hat der Gesetzgeber die Wertentscheidung zu beachten, welche diesem Grundrecht zugrunde liegt, dh insbesondere die Privatautonomie hinsichtlich der Wahl und Ausübung des Berufs. Die Grundrechtsträgerinnen und -träger sind vor Eingriffen geschützt, welche diese Bindungen des Gesetzgebers nicht beachten.
4.
Im Folgenden geht es darum, zu prüfen, ob die in Art 52 Abs 1 lit d SanG enthaltene Voraussetzung des überwiegenden öffentlichen Interesses den strengen Anforderungen genügt, welche sich aus Art 36 LV ergeben. Bei der Prüfung ist zu berücksichtigen, dass sich der StGH aus Gründen der Gewaltenteilung und der Demokratie in stRsp bei der Prüfung von Gesetzen oder gesetzlichen Vorschriften auf ihre Verfassungsmässigkeit grosse Zurückhaltung auferlegt (StGH 2003/16, Erw 2b). Aus dem Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage bei schweren Eingriffen wird ersichtlich, dass es in erster Linie der Gesetzgeber selbst ist, dem die Verfassung die Grundrechtsbegrenzungsaufgabe anvertraut (StGH 2006/5, Erw 3a). Dem Gesetzgeber kommt dabei regelmässig eine beachtliche Gestaltungsfreiheit zu. Der StGH greift hier grundsätzlich nur dann korrigierend ein, wenn der Gesetzgeber den Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit verlässt und Grundrechte verletzt. Ist dies aber der Fall, entspricht es der Funktion des StGH "zum Schutze der verfassungsmässig gewährleisteten Rechte" (Art 104 LV) einzugreifen.
4.1
Im vorliegenden Fall geht es um die Konzession für Betriebe der Gesundheitspflege nach Art 52 SanG (LGBl 1986/12 idF LGBl 2003/240). Der StGH prüft zunächst, ob Art 52 Abs 1 lit d eine hinreichend bestimmte Grundlage für Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit bildet. Falls diese Frage zu verneinen ist, erübrigen sich weitere Prüfungen (Rainer J Schweizer, St Galler Kommentar zu Art 36 BV, N 8 mit Verweis auf BGE 90 I 29, 40).
Art 52 Sanitätsgesetz lautet:
"d) Betriebe der Gesundheitspflege
1)
Die Konzession zur Führung von Betrieben der Gesundheitspflege, wie Spitäler, Kliniken, therapeutische Einrichtungen für Suchtkranke, Laboratorien, medizinische Institute, Heilbäder und Ausbildungsstätten, wird erteilt, wenn
a)
die Leiter und Mitarbeiter die gesetzlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung erfüllen,
b)
die geeigneten Räumlichkeiten und Einrichtungen vorhanden sind,
c)
eine fachgemässe Betriebsführung gewährleistet ist und
d)
ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht.
2)
Aufgehoben
3)
Die Regierung regelt das Nähere mit Verordnung."
4.2
Der Gesetzgeber verwendet in Art 52 SanG den Begriff der Konzession. Der Wortlaut lässt unterschiedliche Antworten auf die Frage zu, was damit gemeint sein soll. Im Bericht und Antrag wurde zum Begriff der Konzession im Sanitätsgesetz ausgeführt (BuA Nr 45/1984, 18 f), vom rechtstheoretischen Standpunkt aus sei Bewilligung der synonyme Ausdruck für Polizeierlaubnis, während die Wahl des Konzessionsbegriffes für eine Polizeierlaubnis abzulehnen sei. Nach allgemein gültiger Rechtslehre beinhalte eine Konzession die Abtretung hoheitlicher Rechte des öffentlichen Gemeinwesens an Private durch einen Verleihungsakt (zB Wasserrechtskonzession, Bahnkonzession, Sondernutzungsrechte auf öffentlichem Grund). Bei den im Sanitätsgesetz vorgesehenen Konzessionen liege eine solche Abtretung hoheitlicher Rechte nirgends vor. Auch das der Konzession immanente Wesensmerkmal der grundsätzlichen Unentziehbarkeit des wohlerworbenen Rechts sei nicht erfüllt. Demgegenüber sei die Bewilligung entziehbar und widerruflich. Wenn man sich dieser Problematik bewusst sei und wenn die Anhänglichkeit an das "Konzessionsrelikt" gegenüber rechtstheoretischen Überlegungen überwiege, stehe der Weiterverwendung des Konzessionsbegriffs nichts im Wege. Von Konzession sei in der Gesetzesvorlage immer dort die Rede, wo es um den grundlegenden Rechtsakt zur selbständigen Ausübung des Berufs oder zur Führung eines Betriebes gehe, während der Begriff Bewilligung für eher komplementäre, ergänzende und befristete Berufsausübungen Verwendung finde. Eine Konzession im Rechtssinne soll demnach nach dem klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers nicht vorliegen.
4.3
Art 52 Abs 1 lit d lässt eine Konzession (Erlaubnis) eines Betriebes der Gesundheitspflege nur zu, wenn für ihre Erteilung "ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht". Es fragt sich, welche Rechtsnatur dem in Art 52 Abs 1 lit d geregelten "Konzessionsvorbehalt" unabhängig von seiner Bezeichnung zukommt. Der Rechtssetzungstechnik nach weist das Verbot die gleiche Struktur auf wie ein der blossen präventiven Kontrolle dienendes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt im Polizeirecht, vergleichbar etwa dem Verbot des Bauens ohne Baubewilligung in der Bauzone, das nur zur (präventiven) Kontrolle besteht, damit geprüft werden kann, ob die zonenplanungsmässigen und baupolizeilichen Vorschriften erfüllt sind, keineswegs aber das Bauen verhindern will. Materiell erweist sich Art 52 Abs 1 lit d SanG indessen nicht als klassische Polizeibewilligung, sondern als eine Art Verbot mit Dispensvorbehalt, dh als Verbot, bei dem der verbotene Tatbestand ähnlich wie im Strafrecht und anders als bei klassischen Polizeibewilligungen grundsätzlich verpönt ist und nur ausnahmsweise bewilligt wird. Diese Sicht wird durch die von der Regierung in ihrer Stellungnahme gemachten Hinweise auf ihre Bewilligungspraxis bestätigt. Es wird ausgeführt, es zeige der Umstand, dass in Liechtenstein sehr wohl schon Betriebe der Gesundheitspflege gem Art 52 SanG für bewilligungsfähig eingestuft worden seien, dass dem im Einzelfall liegenden überwiegenden öffentlichen Interesse jedenfalls genüge getan werden könne. Die Möglichkeit der Gründung eines Betriebes der Gesundheitspflege sei somit nicht schlichtweg versagt bzw verunmöglicht. Es bestehe im Gegenteil ein Interesse an einer Gründung und eine Notwendigkeit für solche Betriebe, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse vorhanden sei. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass das fragliche Erfordernis praktisch auf ein grundsätzliches Verbot der in Art 52 Abs 1 lit d SanG genannten Betriebe hinausläuft. Diese Feststellung ist in erheblichem Masse relevant, da sie die Intensität des Eingriffs in die Handels- und Gewerbefreiheit offen legt.
Auffällig ist, dass das Gesetz die Voraussetzungen, die zum Dispens führen, nicht verständlich umschreibt, sondern sich mit dem allgemeinen Verweis auf "ein überwiegendes öffentliches Interesse" begnügt. Der Verweis auf das öffentliche Interesse ist konturenlos; er bleibt weitgehend ohne begrenzende Steuerungskraft, weil der Gesetzgeber die abstrakte Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen nicht selbst vorgenommen hat, sondern der Exekutive überlässt. Das öffentliche Interesse wird im Gesetz in keiner Weise konkretisiert. Es ist auch durch Auslegung nicht hinreichend klar zu erschliessen, was der Gesetzgeber damit bezweckt. Folge ist, dass die Regierung die in Frage stehenden Betriebe nach weitgehend "freiem" Ermessen von Fall zu Fall verweigern oder zulassen kann. Der Gesetzgeber muss aber den Verbotszweck und die Voraussetzungen für den Dispens so bestimmt regeln, dass die Befugnis nicht völlig in das Ermessen der Exekutive gelegt wird (Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19. A Heidelberg 1993, 132 mit Hinweisen auf die diesbezügliche Praxis des Bundesverfassungsgerichts). Wortlaut und die Verweise der Regierung auf die Praxis zeigen, dass die vom VGH für verfassungswidrig gehaltene Norm die Voraussetzungen der hinreichenden Bestimmtheit des Eingriffsgesetzes nicht erfüllt. Der Gesetzgeber wird mit dieser Ordnung der ihm anvertrauten Aufgabe der Freiheitsbegrenzung nicht gerecht. Ein Eingriffsgesetz, vor allem ein solches mit der Eingriffsintensität des Art 52 Abs 1 lit d SanG, mit dem die Zulassung von Betrieben der Gesundheitspflege grundsätzlich verboten wird, müsste durch eine klare formellgesetzliche Grundentscheidung legitimiert sein (zu diesem Erfordernis das schweizerische Bundesgericht in BGE 131 II 13, 29). Wenn der Gesetzgeber es für notwendig hält, für im Schutzbereich eines Grundrechts, hier der Handels- und Gewerbefreiheit, liegende Tätigkeiten ein Bewilligungsverfahren vorzusehen, muss er hinreichend klar regeln, welche Voraussetzungen für die Bewilligung zu erfüllen sind und welche Gründe zur Verweigerung führen (ebenso BVerfGE 62, 169, Erw C 2). Das gilt in besonderem Masse für Verbote mit Dispensvorbehalt. Insofern stellt die Landesverfassung den Gesetzgeber unter einen Begründungs- oder Rechtfertigungszwang, was funktional "vorgelagerten Grundrechtsschutz" bedeutet (Bethge, aaO, 46). Eine gesetzliche Bestimmung muss die Gründe für die Verweigerung der Bewilligung selbst hinreichend deutlich machen; ein Erfordernis, dem Art 52 Abs 1 lit d SanG nicht entspricht. Seiner Rechtfertigungspflicht wird der Gesetzgeber also nicht gerecht. So bleibt insbesondere der Zweck des Verbots im Dunkeln. Das verkennt die Regierung, wenn sie in ihrer Stellungnahme ausführt, die explizite Nennung eines überwiegenden öffentlichen Interesses in einer gesetzlichen Regelung wie der gegenständlichen räume dem Gesetzgeber die notwendige Möglichkeit ein, im Rahmen der öffentlichen Verwaltung den Schutz polizeilicher Güter sicherzustellen.
4.4
Die Qualifikation des in Frage stehenden Artikels als grundsätzliches Verbot, das keine Polizeibewilligung darstellt, wird durch einen Blick in Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag des Fürstentums Liechtenstein betreffend die Schaffung eines Gesetzes über Ärzte (Ärztegesetz) sowie die Abänderung des Gesetzes über das Gesundheitswesen (Sanitätsgesetz), Nr 43/2003 (im Folgenden BuA 43/2003) bestätigt. Auf der Seite 82 des BuA 43/3003 heisst es: "Der Verein labormedizinischer Diagnostiker schlagen vor (schlägt vor), dass die Konzessionserteilung an gewinnstrebende Betriebe ausgeschlossen ist, sofern nicht ein überwiegendes öffentliches Interesse für eine Konzessionserteilung spricht. Diesem Anliegen wird entsprochen, indem der derzeit geltende Art 52 Abs 4 inhaltlich durch Abs 1 lit d eingefügt wird. Dabei wird die Prüfung des öffentlichen Interesses für die Konzessionserteilung auf alle Betriebe ausgedehnt und soll sich künftig nicht nur auf die ausländischen Betriebe beschränken."
Der BuA 43/2003 erhärtet die obige Auslegung, wonach für die genannten Betriebe eine Art repressives Verbot eingeführt werden sollte. Grundsätzlich sind die genannten Betriebe verboten. Sie werden ausnahmsweise erlaubt, sofern für die Erlaubnis ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Die Zulassung muss also im Einzelfall das öffentliche Interesse am Verbot überwiegen. Auf der Grundlage von Art 52 Abs 1 lit d sind also angesichts eines konkreten Gesuches zwei öffentliche Interessen gegeneinander abzuwägen: das öffentliche Interesse am generellen Verbot und das ausnahmsweise bestehende, dieses überwiegende öffentliche Interesse an der Gewährung der Konzession. Aus dem Wortlaut des Art 52 Abs 1 lit d Sanitätsgesetz lassen sich hinreichend klar weder Gründe für das Verbot noch Kriterien für die (ausnahmsweise) Gewährung des Dispenses entnehmen. Die gesetzliche Grundlage genügt daher den Anforderungen an zulässige Eingriffsgesetze nicht. Es geht insbesondere nicht um präventive Gefahrenabwehr, wie bei den lit a-c des Abs 1 von Art 52 SanG. Aus der Stellungnahme der Regierung ergibt sich diesbezüglich keine Klarheit. Die Regierung möchte nach eigenen Angaben erörtern, "was der Wesensgehalt der Bestimmung des Art 52 Abs 1 lit d GesG ist" und "nach dem Beweggrund des Gesetzgebers bei der Implementierung dieser Bestimmung durch LGBl 2003/240 (...) fragen". Nach Meinung der Regierung kann aus den Materialien entnommen werden, "dass es dem Gesetzgeber aktiv bewusst war, dass es durch die Formulierung der gegenständlichen Bestimmung zu Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit kommen kann. So wird in diesen Materialien diesbezüglich auch festgehalten und erörtert, dass ein Interesse öffentlich ist, wenn es den Schutz des Wohls der Allgemeinheit bezweckt und sich auf Anliegen des Gemeinwohls bezieht." Nicht weiter führt sodann, was die Regierung zur Rechtsprechung in der Schweiz unter Hinweis auf den Fall "Griessen" anführt. Dort ging es um eine gänzlich andere Fragestellung, nämlich um die Frage, ob die Handels- und Gewerbefreiheit durch die Kantone nur aus polizeilichen oder auch aus sozialpolitischen Gründen eingeschränkt werden darf. Hinsichtlich bestimmter sozialpolitischer Massnahmen (in casu Ladenschlussvorschriften im Interesse der Gesundheit von Arbeitskraft und Ladeninhaber) führte das Bundesgericht aus: "Tant qu'elles n'ont pas pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, elles sont compatibles avec l'Art 31 Cst (heute Art 27), comme on le reconnait generalement à l'heure actuelle (...). Il faut cependant qu'elles se conforment aux principes constitutionnels auxquels doivent obéir toutes les restrictions des libertes individuelles, savoir la legalite, l'intérêt public, la proportionnalité et l'égalité de traitement" (BGE 97 I 499, 506). Das Zitat zeigt, dass nach der Auffassung des Bundesgerichts Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit auch aus bestimmten sozialpolitischen Gründen zulässig sind, wenn sie die üblichen Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe erfüllen, insbesondere das Gesetzmässigkeitsprinzip (la légalité) beachten. Für den Standpunkt der Regierung lässt sich daraus nichts gewinnen.
4.5
Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Wie der StGH in StGH 2004/14 Erw 5d festhielt, liegt es zweifellos im Rahmen der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, auf vielfältige Weise im Bereich des Gesundheitswesens tätig zu werden und insbesondere gesundheitspolitische und versorgungspolitische Ziele zu verfolgen. Dem StGH kommt nicht die Aufgabe zu, die Politiken des Gesetzgebers zu beurteilen. Seine Funktion erschöpft sich darin zu beurteilen, ob sich der Gesetzgeber im Rahmen der Verfassung bewegt. Betreffend den vom VGH als verfassungswidrig beurteilten Art 52 Abs 1 lit d SanG sticht ins Auge, dass es nicht um eine Polizeibewilligung geht, sondern um ein grundsätzliches Verbot mit Dispensvorbehalt, ohne genügend klare Umschreibungen der Voraussetzungen für Dispense. Wie dargelegt verstösst Art 52 Abs 1 lit d schon deshalb gegen Art 36 LV, weil ein schwerwiegender Eingriff ohne hinreichend bestimmte formellgesetzliche Grundlage vorliegt. Bei diesem Ausgang müssen die weiteren Eingriffsvoraussetzungen nicht geprüft werden (vgl Rainer J Schweizer, aaO, N 8 mit Verweis auf BGE 90 I 29, 40). Ob es verfassungsmässige Gründe für ein Verbot mit Dispensvorbehalt von Betrieben des Gesundheitswesens gibt, war im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden.
5.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass spruchgemäss zu entscheiden war.